STSJ Canarias , 27 de Junio de 2005
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:2687 |
| Número de Recurso | 1920/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 27 de junio de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 2 de mayo de 2002 dictada en los autos de juicio nº 1127/1998 en proceso sobre SEG. SOCIAL AFILIACION-ALTA-BAJA Y COTIZACIÓN , y entablado por D./Dña. Francisca , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente PRIMERO.- La actora, que estaba casada con D. Luis Francisco , nacido en 25.03.73, ahora fallecido, solicitó prestaciones de viudedad-orfandad-defunción al INSS, las cuales le fueron denegadas mediante sendas resoluciones de fecha 5.08.98, las cuales damos por reproducidas en su integridad.
La profesión del causante era la de cocinero y la base reguladora a efectos del presente procedimiento asciende a la cantidad de 87.950 pesetas mensuales.
Del matrimonio entre el causante y la actora nació en fecha 6.11.1991: Sonia .
El causante permaneció en alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 12.05.92 hasta el 24.12.97, con un total de 511 días acreditados de cotización a dicho régimen.
El causante, consumidor habitual de drogas, con fecha 3.04.1998, sobre las 20,15 horas se introdujo en la Playa del Inglés, vestido y con una mochila a la espalda (frente a Sector Deportivo nº 1) y tras ser advertida la Policía, se rescató el cuerpo del fondo del mar, intentando su reanimación. Evacuado a la Clínica Roca, el causante falleció.
Formuladas las respectivas reclamaciones previas, en atención a su resultado se formularon las respectivas demandas judiciales, acumuladas por auto de fecha 10.06.99 . SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Francisca frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad en la cuantía reglamentaria sobre una base reguladora de 87.950 pesetas mensuales, así como la pensión de orfandad respecto del hijo menor de edad en la cuantía legalmente correspondiente sobre la misma base reguladora y auxilio por defunción correspondiente, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes con efectos desde el 4.04.98, condenando al INSS a su abono. Condenando a la TGSS codemandada a estar y pasar por la presente resolución. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia estimó la demanda de la actora por la que solicitó pensión de viudedad y orfandad, al estimar concurría la situación de alta en la fecha del fallecimiento del esposo enganchado en la droga que el 3-4-1998 vestido y con una mochila en la espalda se introdujo en el mar , siendo rescatado luego del fondo.
Frente a la misma se alza el INSS mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el INSS la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de que con base al folio 79 se modifique el hecho probado cuarto para que se adicione la siguiente frase: "
En los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, es decir , entre el 3-4-1993 y el 3-4-1998 el causante reunía 411 días de cotización".El motivo debe desestimarse al resultar de la documental invocada, que el causante cotizó desde 5-1- 1996 a 24-12-1997 un total de 505 días .Los otros 6 días del total de 511 figurado en el ordinal cuarto los cotizó en el año 1992 .
Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el Ente Gestor recurrente la infracción del artículo 124 y 173 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con el art 7.1 b) de la OM de 13 -2-1967 .El motivo no prospera.
Afirma el TS en sentencia de 23 de Mayo de 2000 (El Derecho 12179) , que hay que partir de la base de que uno de los requisitos legales para causar derecho a la prestación de viudedad lo constituye el hecho de que el cónyuge causante se halle al tiempo de su fallecimiento "en alta o en situación asimilada a la de alta", pues así viene exigido expresamente en el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social .
Por su parte, el art. 125.2 de la misma Ley especifica determinadas situaciones laborales del trabajador como asimiladas a la de alta, pero remite a su concreción posterior en normas reglamentarias en relación con determinadas contingencias, y lo mismo viene a establecer el art. 36.1 del Real Decreto 84/96 en donde, después de contemplar diversas situaciones concretas asimiladas a la de alta formal se remite a aceptar como tales "todas aquellas otras que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Tales previsiones genéricas obligan a acudir a dichas la regla específica prevista en relación con las pensiones por muerte y supervivencia entre las que se halla la prestación de viudedad, y en concreto a la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 , por la que se establecieron las normas para la aplicación y desarrollo de tales prestaciones, en cuyo art. 2º. 4.e) incluye como situación asimilada a la de alta a estos efectos "el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones por desempleo".
Se trata, en definitiva, de decidir cuándo se puede estimar que un trabajador se halla en paro involuntario y cumple por ello...
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