STSJ Galicia 686/2008, 4 de Abril de 2008

PonenteJOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ECLIES:TSJGAL:2008:597
Número de Recurso1394/2005
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución686/2008
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2008
EmisorSala de lo Social

Recurso núm. 1394/2005

MAF

Ilmo. Sr. D. Jose Elias Lopez Paz

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Luis F. de Castro Mejuto

Ilmo. Sr. D. Ricardo Ron Latas

A Coruña, cuatro de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 1394/05 interpuesto por la actora DOÑA Dolores contra la sentencia del

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Dolores en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 966/04 sentencia con fecha diecisiete de enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- La demandante Da. Dolores, nacida el día 2 de abril de 1.952 y con D.N.I. número NUM000, es viuda de D. Juan Pedro, nacido el día 24 de abril de 1.949, con el que contrajo matrimonio el día 30 de julio de 1.972 y el cual falleció el día 12 de noviembre de 2.003. Segundo.- En fecha 27 de enero de 2.004 la actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 10 de mayo por no hallarse el causante en alta o situación asimilada en la fecha del fallecimiento, no ser pensionista de incapacidad o jubilación en su modalidad contributiva ni estar en situación de invalidez provisional, por no reunir un período mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha de fallecimiento ni haber completado un período mínimo de cotización de 15 años no estando en alta o situación asimilada. Tercero.- Contra la anterior resolución interpuso la actora reclamación previa el día 18 de junio alegando que su esposo padecía cáncer contraído en la empresa de construcción para la que trabajaba y que por desconocimiento no había solicitado la invalidez permanente y la empresa lo había dado de baja al no poder trabajar, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 9 de septiembre en la que se añadía, sobre la resolución inicial, que el causante había cesado voluntariamente en la empresa Konstrunorest el día 8 de agosto de 2.000, acreditando hasta entonces 2.472 días cotizados y que había solicitado incapacidad permanente el 7 de mayo de 2.001 que le había sido denegada por no acreditar cotizaciones suficientes. Cuarto.- El esposo de la actora acreditaba a la fecha de su fallecimiento 2.472 días cotizados, siendo sus ultimas cotizaciones las siguientes: 17 días del 15 al 31 de octubre de 1.997, 4 días del 31 de agosto al 3 de septiembre de 1.998, 55 del 10 de junio al 3 de agosto de 1.999, 130 del 26 de octubre de 1.999 al 3 de marzo de 2.000 y 23 del 17 de julio al 8 de agosto de 2.000, fecha ésta en la que fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa Konstrunorest señalando como causa "baja voluntaria", siendo sus demás cotizaciones anteriores a 1.992, concretamente hasta el 17 de febrero de 1.991. Quinto.- El causante había solicitado la invalidez permanente contributiva en el año 2.001 y se le había denegado por falta de carencia, percibiendo con efectos del 1 de junio de 2.001 pensión de invalidez no contributiva. Sexto.- El esposo de la demandante, que falleció víctima de un carcinoma, figuró inscrito como demandante de empleo del 4 de agosto al 7 de noviembre de 1.995 en que fue dado de baja por no renovar la demanda de empleo, del 8 de mayo al 9 de agosto de 1.996 en que fue dado de baja por igual causa, del 13 al 27 de octubre de 1.997 en que fue baja por colocación, del 6 de noviembre de 1.997 al 9 de febrero de 1.998 en que fue baja por no renovar la demanda de empleo, del 21 de agosto al 9 de septiembre de 1.998 en que fue baja por colocación, del 24 de mayo al 23 de junio de 1.999 en que fue baja igualmente por colocación, del 4 al 29 de octubre de 1.999 en que fue baja por igual causa, del 24 de marzo al 24 de junio de 2.000 en que fue dado de baja por no renovar la demanda de empleo, del 16 de agosto al 17 de noviembre de 2.000 en que fue dado de baja por igual causa y figuró inscrito desde el 28 de marzo de 2.001 hasta su fallecimiento".

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Da. Dolores contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas".

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, de la pretensión ejercitada relativa a la pensión de viudedad. Y contra este pronunciamiento recurre la representación letrada de la actora, articulando un primer motivo de Suplicación con amparo del art. 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando que a la vista de la prueba documental que consta unida a autos, el Hecho Declarado Tercero, quede redactado con el siguiente texto: "En el momento de su fallecimiento D. Juan Pedro percibía una pensión de incapacidad no contributiva, puesto que la pensión de incapacidad permanente contributiva que había solicitado a fecha 7 de mayo de 2001 se le había denegado por no tener cotizaciones suficientes.

Sin embargo en ese momento no fue suficientemente valorado su estado de salud, que le impedía completamente realizar las funciones que su trabajo le requería, puesto que tanto los dolores que la propia enfermedad le asestaba, así como el duro tratamiento de quimioterapia al que estuvo sometido, impedían que de modo alguno desempeñase su trabajo con la normalidad y asiduidad exigidas.

Si bien cabe reseñar que el tratamiento de quimioterapia se define como tratamiento paliativo consistente en mitigar la violencia y refrenar la rapidez de la enfermedad y en ningún caso busca la curación de la misma".

Modificación que la Sala no acoge por una doble consideración: De una parte, porque la recurrente incumple con el requisito de identificar concretamente la prueba documental o pericial en que se apoya el texto ofrecido como alternativo; y, por otro lado, porque el texto propuesto no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, e incluso jurídicos, predeterminantes del fallo y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato...

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