STSJ Navarra , 29 de Junio de 2004

PonenteANTONIO RUBIO PEREZ
ECLIES:TSJNA:2004:902
Número de Recurso1017/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución29 de Junio de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

S E N T E N C I A Nº 677/2004 ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE, D. JOAQUÍN MIQUELEIZ BRONTE MAGISTRADOS, D. ANTONIO RUBIO PÉREZ D. FELIPE FRESNEDA PLAZA En Pamplona/Iruña a veintinueve de junio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 0001017/2001 promovido contra Acuerdo del Gobierno de Navarra de 27-8-01 por el que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución 951/2001, de 31 de mayo, del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dª Magdalena a la apertura de una oficina de famracia en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de PAMPLONA. siendo en ello partes: como recurrente D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. .ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y dirigido por el Letrado/a D. JOSE MIGUEL MARTINEZ MERINO ESPARZA; y, como demandado, DEPARTAMENTO DE SALUD DEL GOBIERNO DE NAVARRA representado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL; y como codemandado Dª Magdalena representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y defendida por el Letrado D. EDUARDO J. URRALBURU ARTOLA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Mediante escrito presentado el 12-4-2002 se formalizó la demanda correspondiente al recurso de la demanda en suplica de que "teniendo por presentado este escrito, con sus copias, tenga por formulada demanda contra los actos recurridos y después de los trámites legales dicte Sentencia por la que, sin perjuicio de lo interesado preferentemente sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, declare la nulidad de los actos recurridos."

SEGUNDO

Por escritos presentados el 24-5-2002 y el 25-6-2002 se opusieron a la demanda el representante procesal de la Administración demandada y el de la parte codemandada.

TERCERO

Recibido el proceso a prueba, se practicó, con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el pasado día 23; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Como en el transcrito "suplico" de la demanda se expresa, ha interesado la actora el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 26 y 27 y, en relación con ellos, 24-1 y 3 de la Ley Foral 12/2000 de Atención Farmacéutica .

Como sin duda consta a las partes (en cuanto a la actora, al menos a su dirección letrada) en respuesta a esta pretensión, por auto de 11 de abril de 2003, (recurso 137/2002) planteó esta Sala tal cuestión ante el Tribunal Supremo en relación con los citados artículos 26 y 27 y el apartado 3 del 24 .

Como también les consta, la cuestión fue inadmitida por dicho Alto Tribunal mediante auto de 24 de febrero pasado . Consecuentemente, ha de tenerse la misma por zanjada jurisdiccionalmente.

SEGUNDO

Alega el recurrente, como primero de los argumentos de legalidad ordinaria, que la resolución recurrida incumple la condición establecida en los arts. 24.3 y 26 de la L.F. 12/2000 en cuanto se autoriza la apertura de una nueva oficina de farmacia por el criterio de "libre ejercicio profesional" sin haberse cubierto los mínimos previstos a que se refieren dichos preceptos. Y ello por las diferentes razones que expone: 1.Falta de de apertura de las farmacias sacadas a provisión por la O.F. 335/2001 en Peralta, Alsasua, Corella y Aoiz; 2. Ineficacia de las resoluciones 303, 320, 331 y 332 que las autorizaron.

En cuanto a lo primero, es opinión de este Tribunal (repetidamente expuesta) la de que la exigencia establecida en los repetidos preceptos se satisface con la autorización de apertura de las oficinas necesarias para atender los mínimos legales sin necesidad de que efectivamente estén abiertas al público en el momento en que se autorizan otras por el que hemos dado en llamar "libre ejercicio".

Por citar alguna, nos referiremos a nuestra Sentencia de 5-3-2004 cuyo fundamento segundo responde a esta cuestión en los siguientes términos: "SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca el incumplimiento de la condición establecida en los arts. 24.3 y 26 L.F. 12/2000 para la autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia por el criterio de "libre ejercicio profesional"; esto es, la falta de cobertura de los mínimos previstos en dicha Ley al tiempo de dictarse la resolución recurrida. Y ello por los distintos motivos que se exponen y explican en la demanda, uno de ellos de alcance general y los restantes referidos a concretas zonas básicas de salud o localidades.

Así, en primer lugar, se señala que no se cumple tal requisito por el hecho de que, respondiendo a las necesidades mínimas hechas públicas por la Orden Foral 335/2000, las resoluciones que se citan (303,320,331 y 332/2001) autorizasen la apertura de oficinas en las zonas básicas relacionadas en la citada Orden Foral, pues "autorización" no equivale a apertura o cobertura real, como exige el art. 27.1 L.F. 12/2000 . Y es el caso que en el momento de la resolución recurrida las farmacias de mínimos de Aoiz, Peralta y Corella no se encontraban abiertas al público.

También esta cuestión ha sido ya respondida por este Tribunal. En sentencia de 30-5-03 (rec. 175/02) dijimos respecto a ello que, además de por otra razón que allí se exponía "también por la más sustantiva referente a la exégesis de la ley que conteniendo expresiones diferentes: que "las Zonas Básicas de Salud tengan cubiertas las previsiones mínimas ..." (art. 24.3), no autorización "hasta tanto no se cumplan en su integridad las previsiones mínimas ..."(art. 26.2), o exigiendo que los mínimos queden garantizados (art.

26.1), parece autorizar una interpretación según la cual lo requerido no es tanto la efectividad de la apertura como la garantía de que la misma se va a producir en un plazo razonable. Eso es lo que luego vino a decir la O.F. 335/2000 cuanto supedita la formulación de solicitudes conforme al libre ejercicio profesional a la autorización inicial de las oficinas cuya cobertura requiere y no a su real apertura al publico." Tal argumento, que allí se exponía como un "obiter" toma ahora la categoría de "ratio decidendi"- También en sentencia de 31-12-03 (rec. 202/2002) y en las en ella citadas nos hemos ocupado de esta cuestión señalando que "... las previsiones de mínimos deben entenderse cubiertas una vez esté resuelto el concurso para la provisión de farmacias en las zonas y localidades incluidas en la relación de preferentes, aunque esa resolución no sea firme o se haya suspendido su ejecutividad. Atendida la finalidad de ese...

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