STSJ Castilla y León , 8 de Julio de 2004

PonenteEUSEBIO REVILLA REVILLA
ECLIES:TSJCL:2004:3782
Número de Recurso40/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 8 de Julio de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA En la ciudad de Burgos, a ocho de julio de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 40/2004, interpuesto por la mercantil SERDYCOGRAMA, S.L., representada por la procuradora Dª Victoria Llorente Celorrio y defendida por el letrado D. Francisco Muriel Cambres, contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Soria en el procedimiento ordinario núm.

125/2002, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la anterior contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de fecha 30 de julio de 2.002, dictada en el expediente sancionador SO-92-2002-extr.I.T. 36/02, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de fecha 14 de mayo de 2.002 por la que se impuso a la actora una sanción de multa de 18.030,39 , por infracción del art. 36.3 de la L.O. 4/2000 , confirmándose dichas resoluciones por ser conforme a derecho; ha comparecido como parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Soria en el procedimiento ordinario núm. 125/2002, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2.004 con el siguiente fallo: Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la anterior contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria de fecha 30 de julio de 2.002, dictada en el expediente sancionador SO-92-2002-extr.I.T. 36/02, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de fecha 14 de mayo de 2.002 por la que se impuso a la actora una sanción de multa de 18.030,39 , por infracción del art. 36.3 de la L.O. 4/2000 , confirmándose dichas resoluciones por ser conforme a derecho, y ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO

Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, la mercantil SERDYCOGRAMA, S.L. recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de instancia, dicte otra en su lugar de conformidad con el suplico de la demanda, y alternativamente para el caso de que no se admitan las alegaciones referentes a los trabajadores Tomás y Bruno , se dicte sentencia en la que se anule la resolución del Subdelegado del Gobierno en Soria, dictada en el expediente sancionador SO 92-2002 en lo que respecta al trabajador Gabino reduciendo la sanción impuesta en una tercera parte.

TERCERO

De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelado, formulando escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 8 de julio de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Que por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Soria en el procedimiento nº

125/2002, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2.004 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante la mercantil SERDYCOGRAMA, S.L. En la resolución impugnada de fecha 14 de mayo de 2.002 por el Subdelegado del Gobierno en Soria se resuelve imponer a la empresa SERDYCOGRAMA, S.L. la sanción de 18.030,39 (una sanción de 6.010,13 por cada una de las tres infracciones cometidas), como autora de tres infracciones muy graves, previstas en el art. 54.1.d) y ello en relación con el art. 36.3 y el art. 55.1.c), los tres de la L.O. 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social , en su redacción dada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre , y ello como consecuencia de que el día 29 de enero de 2.002, sin tener el preceptivo permiso de trabajo, los trabajadores de nacionalidad extranjera Gabino , Tomás y Bruno , se encontraban prestando servicios para la empresa actora en las obras que la misma realizaba para la construcción del Hotel "La Reserva" en la localidad Soriana de San Leonardo de Yagüe. La Resolución de fecha 30 de julio de 2.002 que desestima el recurso de reposición insiste y confirma los criterios recogidos en la resolución recurrida, inadmitiendo las alegaciones formuladas de parte.

Por otro lado, la sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, y ello en base a los siguientes motivos:

  1. ).- Que la conducta infractora imputada a la empresa demandante, prevista en el art. 54.1.d) en relación con el art. 36.3) ambos de la L.O. 4/2000 , en su redacción dada por la L. O. 8/2000 resulta acreditada por el contenido de las Actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y ello en base a la presunción de acierto y certeza de dichas actas, que considera que no ha sido desvirtuada respecto de ninguno de los tres trabajadores; y menos aún considera que no se ha desvirtuado esa presunción respecto del trabajador D. Gabino con la prueba testifical propuesta y practicada en el recurso contencioso- administrativo a instancia de la actora y en la persona del propio trabajador, toda vez que dicha prueba testifical, a juicio de la Juzgadora de instancia, carece de virtualidad probatoria y credibilidad suficiente como para destruir la presunción de certeza de dichas actas, y máxime cuando dicho trabajador se encontraba junto con los otros dos en la misma obra, reconociendo los allí presentes en ese momento que todos trabajaban para la empresa demandante; de no ser así, añade la Juzgadora de Instancia, que no tendría sentido que para gestionar una oferta de empleo el citado extranjero acudiera hasta San Leonardo de Yagüe (Soria), cuando tanto el como la empresa actora tienen su domicilio en Madrid.

  2. ).- Y porque a la fecha de la inspección los tres extranjeros carecían del preceptivo y necesario permiso de trabajo, permiso de trabajo que según los preceptos indicados, así el art. 54.1.d) y el art. 36.3, ambos de la L.O. 4/2000 en su redacción dada por la L.O. 8/2000 debía obtenerse con carácter previo a la contratación laboral del trabajador. Y esta ausencia de la previa autorización para trabajar, según la sentencia de instancia, persiste pese a que la Administración tardó más de tres meses en resolver sobre las peticiones de permiso de residencia y de trabajo efectuadas por D. Tomás y D. Bruno , por cuanto que en éste ámbito el silencio administrativo opera de forma desestimatoria y negativa, como así lo prevé expresamente la D.A. 1ª de la Ley 8/2000 ; ello revela, según dicha sentencia, que a la fecha del levantamiento del acta de inspección referidos extranjeros carecían de la autorización previa para trabajar, tanto por no haberla obtenido por silencio como por no haberla obtenido de forma expresa. Insiste también la sentencia que la posterior concesión de permiso de residencia temporal con autorización para trabajar a los dos últimos extranjeros citados respectivamente los días 2 y 5.2.2002 y su alta en la Seguridad Social con efectos desde el 28 de enero de 2.002 no pueden alcanzar lo pretendido por el recurrente, ya que según la Juzgadora de instancia la carencia de la previa autorización administrativa para trabajar no invalida los derechos del trabajador extranjero contratado a su alta y cotización a la seguridad social, siendo ello el motivo por el que aunque el alta se formalice después deben tenerse en cuenta las fechas reales de desempeño efectivo de la prestación laboral.

SEGUNDO

La parte apelante se alza frente a la sentencia de instancia y frente a las resoluciones recurridas, solicitando su revocación para que en su lugar se dicte otra sentencia que anule los actos recurridos o alternativamente en los términos demandados. Y como apoyo a su recurso de apelación esgrime los siguientes motivos:

  1. ).- Que no consta acreditado que en el momento de la inspección ninguno de los tres extranjeros reseñados en el acta estuvieran trabajando en la obra del Hotel "La Reserva", considerando además que para acreditar dicho trabajo no es medio de prueba bastante el acta de inspección levantada, por cuanto que en la misma, según dicha parte, no consta sus nombres, su número ni el trabajo que realizaban, y por cuanto que los hechos reflejados en el acta no aparecen reflejados en el libro de visitas.

  2. ).- Que la no confección por la administración actuante de la diligencia del libro de visitas vicia de nulidad todo el procedimiento de conformidad con lo establecido en el art. 14.3º de la Ley 42/1997 , y que además este defecto priva de presunción de certeza al acta.

  3. ).- Que le fueron concedidos permiso de trabajo y residencia a Bruno y Tomás , y que tal concesión aunque se documentó en fecha posterior era conocido por la empresa con anterioridad y por ello desde finales del mes de enero, por cuanto que se les había comunicado verbalmente.

  4. ).- Que la propia L.O. 4/2000 y su Reglamento (art. 41.d) en las llamadas "situaciones de arraigo"

    permite la posibilidad de que un trabajador se halle incorporado de forma real al mercado de trabajo con anterioridad a la obtención de los correspondientes permisos, de tal modo que dicho trabajo no solo no debe motivar una sanción al extranjero sino que es casa para la obtención del permiso de residencia por arraigo.

  5. ).- Que la empresa solicitó los correspondientes permisos, que luego fueron concedidos aunque con retraso por parte de la...

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