STSJ Comunidad de Madrid 268/2008, 7 de Abril de 2008
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2008:3194 |
| Número de Recurso | 5262/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 268/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0005262/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00268/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 5262/07
Sentencia número: 268/08
NU
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
-PRESIDENTE-
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN
En la Villa de Madrid, a siete de abril de dos mil ocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 5262/07, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Rosalía Rainero Holgado, en nombre y representación Dª Cristina contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID, en sus autos número 1065/06, seguidos a instancia de Dª Cristina frente a ASISTENCIA SOCIOSANITARIA NURSE, S.A., en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
La demandante, doña Cristina, mayor de edad, con DNI n° NUM000, presta servicios para la empresa Asistencia Sociosanitaria Nurse, SA, desde el 1 de agosto de 1997, con categoría profesional de gerocultora y puesto de trabajo auxiliar de clínica y con una retribución bruta mensual de 990,41 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.
La demandada tiene adjudicada por la Comunidad de Madrid la gestión del Centro de Día de mayores de san Sebastián de los Reyes donde presta servicios la trabajadora demandante, realizando las siguientes funciones:
"Que trabajo al servicio de la Empresa demandada realizando las funciones y horario que a continuación se indican:
08:30-10:00 Recibir a los usuarios, darles agua, acompañamientos y ayuda al terapeuta.
10:00-10:30Traslados a la fisioterapeuta, y al podólogo, acompañamientos.
10:30-11:00Dar los desayunos junto con Cristina a los usuarios, realizar los acompañamientos al aseo o cualquier otra necesidad.
11:00-12:30 Apoyo en el gimnasio a los fisioterapeutas. 12:30-13:45Realización de actividades de la vida diaria junto con los usuarios y traslados al comedor.
14:00-14:30La camarera sirve la comida a los usuarios y nosotras damos la comida a quien requiere ayuda para comer, vigilando a los usuarios sino se les da la comida, en ningún caso servimos la comida, realizando estas labores las camarera.
14:30-15:15Se presta servicio de higiene a los usuarios, posteriormente se les baja a realizar terapia, juegos y siesta.
16:30 Fin de mi jornada".
En fecha 23 de octubre de 2006 la empresa notificó a la trabajadora elcambio del centro de trabajo por un período aproximado de un año por cerrarse el Centro de Día de San Sebastián de los Reyes para la realización de obras de remodelación:
El nuevo centro es la Residencia y Centro de Día de Mayores Moscatelares, gestionada por la empresa ASISPA.
Una vez en el nuevo Centro, la empresa que lo gestiona comunica a la actora su obligación de realizar, además, de las funciones que realizaba en el anterior Centro de Día, otras nuevas que la trabajadora consideró que no eran propias de su categoría profesional, por lo que se dirigió a la empresa demandada para que le confirmaran la orden de realizarlas. La empresa, después de comunicar verbalmente por dos veces a la actora y sus dos compañeras la orden de realizar las nuevas funciones, con fecha 30/10/2006 le remitió una carta en la que le ratifica su obligación de realizar las siguientes funciones:
-Recepcionar y entregar los carros en la cocina.
-Distribución de las comidas a los usuarios.
-Colocar y recoger vajilla y cubiertos en mesas.
-Recogida de vajilla y cubiertos para su posterior lavado.
Al mismo tiempo, la empresa le comunica que tales funciones se encuentran comprendidas dentro de las establecidas en el Convenio para su categoría profesional y que, de no cumplirlas, se procedería disciplinariamente contra ella.
La orden para que la actora realizara esas funciones vino determinada porque en el centro de Día y Residencia de mayores Moscatelares no existe, como en el de San Sebastián de los Reyes, una contrata específica de hostelería que se ocupa de realizarlas.
Por ello, cuando se decidió el traslado del personal del Centro de Día de San Sebastián de los Reyes al de Moscatelares, la Comunidad de Madrid dio la orden de que tales funciones había que realizarlas con el personal de que se dispusiera.
La actora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde finales de octubre de 2006.
En la actualidad, los tres trabajadores que prestan servicios como gerocultor-auxiliar de clínica en el referido centro realizan las controvertidas tareas en turnos rotativos de 1 semana de cada tres.
La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 16/11/2006, habiéndose celebrado el acto sin avenencia el día 4/12/2006.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por doña Cristina contra la empresa Asistencia Sociosanitaria Nurse, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso NO fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio el día DOCE DE MARZO DE DOS MIL OCHO, señalándose el día DOS DE ABRIL DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La trabajadora presentó una primera demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo con la empresa Asistencia Sociosanitaria Nurse S.A, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, de fecha 8-1-2007, en la que, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en sentencia de 18-9-2000, desestimando la demanda, sin entrar a resolver el fondo litigioso.
A la vista de lo anterior la actora presentó una segunda demanda, esta vez por la modalidad procesal ordinaria, que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, en la que solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de la decisión de la empresa, contenida en carta de 30-10-2006, de modificación de funciones, declarándola igualmente de injustificada, reponiéndola en sus anteriores condiciones de trabajo como gerocultora, condenando a la empresa a estar y pasar por ello.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 26, después de hacer cita pormenorizada de la regulación normativa del caso, considera que, aunque las nuevas funciones que provisionalmente ha de desempeñar la actora, no son las estrictamente definidas para su categoría profesional, tampoco parece que desborden el marco funcional hasta el punto de trascender a su grupo profesional, pues viene en todo caso obligada a atender la higiene personal de los usuarios, darles de comer si no pueden hacerlo por sí mismos, debiendo ocuparse de la recepción y distribución de comidas a los usuarios, limpiar y preparar el mobiliario y enseres, y aunque no sea obligación de su categoría colocar y recoger la vajilla y cubiertos en mesas para su posterior lavado, se trata de una medida provisional en tanto se efectúan las obras de remodelación de su centro de trabajo, justificándose, en definitiva, por razones organizativas y durante el tiempo imprescindible.
Disconforme interpone recurso de suplicación la actora desplegando un primer motivo en el que interesa la revisión del ordinal tercero de la resultancia fáctica, a fin de completarlo para su redactado en la forma propuesta, según se desprende de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 antedicha, (folios 45 a 51) a lo que no es posible acceder, por irrelevante, en la medida que la redacción propuesta no introduce variaciones trascendentes, fuera de meras concreciones de detalle, a las que ya recoge de manera sintética dicho ordinal tercero: recepcionar y entregar los carros en la cocina,...
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