STSJ Extremadura 604/2009, 29 de Junio de 2009

PonenteMERCENARIO VILLALBA LAVA
ECLIES:TSJEXT:2009:1178
Número de Recurso427/2008
Número de Resolución604/2009
Fecha de Resolución29 de Junio de 2009
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA Nº604

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a veintinueve de junio de dos mil nueve.-Visto el recurso contencioso administrativo nº 427 de 2.008, promovido por la Procuradora Dª. María Victoria Merino Rivero, en nombre y representación del recurrente VODAFONE ESPAÑA S.A, siendo demandado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA ZARZA (Badajoz), representado por el Procurador D. Jorge Campillo Alvarez; recurso que versa sobre: Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de la Zarza y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz número 249, de 27 de diciembre de 2007.

Cuantía Indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso-administrativo por la mercantil "Vodafone España, S.A.", contra la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local (telefonía móvil) del Ayuntamiento de La Zarza (Badajoz), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz número 249, de 27 de diciembre de 2.007; con la suplica de que se declare la nulidad de la mencionada disposición general o, de manera subsidiaria, que se declare la nulidad de la cuantificación de la tasa que se hace en su artículo 5 . Se opone a tales pretensiones el Sr. Letrado Municipal, que considera la Ordenanza ajustada al Ordenamiento Jurídico, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO

Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso ya han sido examinadas reiteradamente por este Tribunal, precisamente para las mismas Ordenanzas Municipales que ahora se recurren, en procesos interpuestos por otras operadoras, lo que obliga a mantener los mismos criterios y decisión ya adoptadas. En este sentido y respecto del primer motivo de impugnación que se aducen en la demanda en contra de la legalidad de la Ordenanza que se revisa es de carácter formal; se reprocha no haber sometido la Ordenanza al régimen de publicidad impuesto por la normativa sectorial, de donde se concluye que está viciada de nulidad, única grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo 62-2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2º , en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2.003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet." A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia. No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente "modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia yTecnología", lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2.003. Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29-2º exige "dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis" -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el tramite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden antes citada de 2008 , la finalidad de esa comunicación, no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): "(34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos." En congruencia con esa finalidad, ciertamente que se dispone en el artículo 15 de la Directiva que "los Estados miembros velarán por que se publique y mantenga actualizada de manera adecuada toda la información pertinente sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de autorizaciones generales y derechos de uso, para que todas las partes interesadas puedan acceder fácilmente a dicha información." Añadiendo el párrafo segundo del precepto que "cuando la información a que se refiere el apartado 1 se trate a diferentes niveles administrativos, en particular por lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos y condiciones sobre derechos de instalación de recursos, la autoridad nacional de reglamentación...

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