STSJ Andalucía 854/2006, 17 de Marzo de 2006
| Ponente | JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA |
| ECLI | ES:TSJAND:2006:1702 |
| Número de Recurso | 365/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 854/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rollo de Suplicación nº: 365/06
Sentencia nº : 854/06
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES
Magistrados
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA
Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
En Málaga, a 17 de marzo dos mil seis.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por MALTUSORT S.L (HOTEL FLAMING) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Marcelina, sobre DESPIDO, siendo demandado MALTUSORT S.L (HOTEL FLAMIG) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3-3-05, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- Que Dª Marcelina, mayor de edad con D.N.I NUM000, ha venido prestando servicios para Maltusort S.L desde el 24 de septiembre de 2004, con la categoría de ayudante de cocina en el hotel sito en Torremolinos y percibiendo una retribución de 1068,89 euros incluida prorrata de pagas extra.
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- Que la actora inició su relación laboral en la fecha indicada, sin firma de contrato.
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- La empresa comunicó a la oficina Pública la suscripción de un contrato de fecha 27 de septiembre, y con una fecha de finalización de 17 de octubre de 2004 a tiempo completo, de la modalidad eventual para reforzar la plantilla durante el periodo que se señala en el que sea prevé una actividad superior a la habitual en la actividad de la empresa.
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- En el departamento de cocina hay 7 trabajadores fijos, dos con carácter discontinuo. Tres de ellos estuvieron de vacaciones, en las siguientes fechas: D.JR fregador del 15 de septiembre al 14 de octubre, D.M.G jefe de cocina del 17 de septiembre al 28 del mismo mes, y otro jefe de cocina M.A.G del 8 al 16 de octubre. D. Jose Antonio inició un proceso de incapacidad temporal el 8 de septiembre de 2004.
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- La actora el día 24 de septiembre se encontraba en la cuarta semana de gestación, acudió al médico el día 28 de octubre de 2004.
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- La actora fue dada de baja en la empresa el día 17 de octubre de 2004.
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- Dª Marcelina inició un proceso de incapacidad laboral desde el 12 al 13 de octubre por lumbalgia.
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- Que se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC con fecha 18 de noviembre 2004, en virtud de demanda formulada el día 3/11/04 con el resultado de terminado sin avenencia.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda deducida por la actora en reclamación por despido declarando la nulidad del mismo, la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en dos motivos amparados en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por el primero de los motivos que formula solicita la empresa recurrente la adición de un nuevo hecho probado del siguiente texto "En el mes de octubre de 2004 se registró en el Hotel Flamingo el porcentaje de ocupación más elevado desde el 1 de enero de dicha anualidad, alcanzando dicho porcentaje el 97,73 de ocupación media mensual. De los 24 días que la actora estuvo contratada, esto es, del 24 de septiembre al 17 de octubre, 19 de ellos la ocupación fue superior al 95%, no bajando en ningún caso del 83,95%, y en 13 de ellos se superó el 99%".
Pretensión que ha de ser acogida ya que de la documental en que se apoya la recurrente obrante a los folios 80 a 89 de los autos consistente en los datos de ocupación del hotel demandado, se acredita que durante el periodo de relación laboral de la actora la ocupación fue superior al 95% y en concreto el día 24 de Septiembre de 2004 en que fue contratada dicha ocupación era del 110,70%.
En orden al examen y revisión del derecho aplicado en la sentencia denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el art. 8-2, 15-1 b) y 15-2 del Estatuto de los Trabajadores y art. 9-1 del Real Decreto 2720/98 de 18 de Diciembre, todo ello en relación con la doctrina sentada por los Tribunales en las sentencias que cita.
Sostiene que si bien el contrato de trabajo de la actora carecía de su firma, y según la normativa tales contratos son indefinidos, ello es así siempre que no se acredite la naturaleza temporal de los mismos, tratándose de una presunción "iurs tantum" que admite prueba en contrario.
Motivo de...
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