STSJ Extremadura , 18 de Junio de 2001

PonenteMERCENARIO VILLALBA LAVA
ECLIES:TSJEXT:2001:1435
Número de Recurso546/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Junio de 2001
EmisorSala de lo Contencioso

Doña Ana de Pedro Ballesteros Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de justicia de Extremadura.

CERTIFICO. Que en el recurso contencioso-administrativo que después se hace mención, se ha dictado la siguiente LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY HAN DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA Núm. 1.121 PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO DON MERCENARIO VILLALBA LAVA DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS En Cáceres a dieciocho de junio de dos mil uno. Visto el recurso contencioso administrativo número 546 de 1.997, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de REPSOL BUTANO S.A., siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico, y como parte codemandada DICOGEXSA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alejo Leal López, recurso que versa sobre: Resolución del Ilmo. Sr. Secretario General Técnico, de la Consejería de Economía, Industria y Hacienda de la Junta de Extremadura, de 14 de Enero de 1.997, publicada en el Diario oficial de Extremadura número 11, del día 25 de Enero de 1.997, por la que se acuerda otorgar a la Empresa "Distribución y Comercialización de Gas Extremadura S.A." la concesión administrativa para el servicio público de distribución de gas canalizado, para uso doméstico, comercial y pequeño industrial, en el municipio de Zafra. Cuantía indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora; y dado traslado de la demanda y contestación a la parte codemandada, evacuó el trámite conferido interesando se dictara una sentencia desestimatoria. Por medio de otrosí se solicitó el recibimiento del recurso a prueba por las partes.

TERCERO

Recibido el recurso a prueba, se practicaron las admitidas por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y Fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía, Industria y Hacienda de la Junta de Extremadura de 14-1-97 por el que se acuerda otorgar a "Distribución y Comercialización de Gas Extremadura S.A." la concesión administrativa para el servicio público de gas canalizado para uso doméstico, comercial y pequeño industrial en el municipio de Zafra. Manifiesta en la demanda que el 18 de agosto de 1.995 la recurrente solicitó la concesión administrativa para la distribución y suministro del gas propano comercial y ampliando más tarde al natural por canalización por el mercado de uso doméstico, comercial e industrial del municipio de Zafra, lo que llevó definitivamente a cabo el 19 de septiembre de 1.995 de acuerdo con lo establecido en la Ley 10/87 y el Decreto 2913/73 elaborando el correspondiente proyecto de competencia y aportando la documentación precisa para acreditar la solvencia técnica, económica, financiera, plan de obras y demás extremos precios para acreditar el buen fin de la prestación del servicio y la garantía de su regularidad, estando acreditada la misma de modo notorio desde todos los puntos de vista, a la vez que difícilmente los podría acreditar quien luego resultó adjudicataria. La Consejera de Economía, Industria y Hacienda le requirió indicándole el anuncio que debería publicarse en el DOE, BOP y en un diario de tirada regional, lo que se llevó a cabo en el mes de enero de 1996, requiriendo el 14-3- 96 la citada consejería para que el anuncio se llevase a cabo también en el BOE, lo que llevó a cabo la recurrente ajena entonces a los verdaderos motivos de la exigencia de esta publicación, que no era otra que permitir la licitación del empresario que luego resultó adjudicatario, no siendo exigible la publicación en el BOE se llevó a cabo con una finalidad ajena a la publicidad, ya que realmente ésta era permitir la concurrencia del citado empresario luego adjudicatario; publicando el anuncio el 1° de abril, un día antes del plazo de 20 días otorgado, el 3 de mayo presentó su solicitud. Junto a la recurrente el 18 de agosto de 1995 también, había presentado su solicitud Occidental de Gas S.A. y a la que también se le requirió tras la publicación en el DOE, BOP y diario regional para que presentase la publicación en el BOE. La sociedad adjudicataria de reciente creación carecía de experiencia que prestaba el servicio en poblaciones como Pamplona, Logroño, Burgos, Valladolid o Palencia entre otros, considerando que al momento del cierre del plazo de solicitudes carecía la adjudicataria de personalidad jurídica en tanto que no se había inscrito en el Registro Mercantil, coincidiendo la fecha de su constitución en escrito pública con la exigencia de publicación en el BOE por parte de la Administración y tanto con ello o la irregularidad prevista en el art. 63.b) de la LCAP de 1995 que sanciona con la nulidad radical o de pleno derecho a los contratos en que el recurrente carece de plena capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera o profesional, lo que ocurría además con la adjudicataria en tanto que su capital social desembolsado era absolutamente insuficiente de 25 millones, lo que es mucho más grave si tenemos presente que se le adjudicaron doce contratos análogos en 12 municipios extremeños. La publicidad en el BOE no era precisa de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 del Estatuto de Autonomía, y 79 y 94.3 de la LCAP de 1995.

Sigue diciendo en la demanda que la resolución recurrida es nula al infringir el art. 62.1 e) de la Ley 30/92 al dictarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. El art. 7. a) de la Ley 10/87 de normas básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en el sector de combustibles indica que sólo podrá otorgarse la concesión a entidades públicas o privadas que justifiquen documentalmente su capacidad técnica y solvencia económica y financiera para la correcta prestación del servicio solicitado, optando la Administración sin embargo en este caso por una empresa de recientísima constitución frente a la solvencia acreditada durante años en el mercado nacional e internacional de la recurrente "sin duda utilizando como elemento esencial para formar la convicción de la Administración el dato comprensible, pero no definido legalmente y por tanto atentatorio a cualquier principio de igualdad y esencialmente discriminatorio, de estar la mercantil concesionaria DICOGEXSA participada por sociedades de la región como Caja Badajoz, Caja de Extremadura, Cristian Lay o Alfonso Gallardo Proyectos e Inversiones S.A. ...", llamando la atención en cualquier caso que la recurrente ha creado más puestos de trabajo en la Región que el resto de participes de la adjudicataria. La empresa adjudicataria, "creada especialmente a tal fin" carece de experiencia en este tipo de actuaciones y no puede garantizar la calidad o regularidad del importante servicio a prestar.

Con el acto impugnado, sigue manifestando, se vulneran los principios básicos de la contratación administrativa,...

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