STSJ País Vasco , 13 de Julio de 2004

PonenteMANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR
ECLIES:TSJPV:2004:1175
Número de Recurso1253/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Julio de 2004
EmisorSala de lo Social

Voces:

· Despidos y extinción de contrato SENT RECURSO Nº: 1253/04 SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 13 DE JULIO DE 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y Dª Mª JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ZUYA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 (Vitoria) de fecha cuatro de Febrero de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Jesús Ángel frente a AYUNTAMIENTO DE ZUYA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- El demandante D. Jesús Ángel ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de Zuya-Murguia (Alava) con antigüedad desde el 01/11/2001, categoría profesional de Director-Profesor de música en el centro de trabajo "Escuela Munucipal de Música de Murguia", siendo su horario de trabajo lectivo los martes de 15,30 a 22:30 h. y los jueves de 20:15 a 21:45 h. desempeñando además mensualmente un número variable de horas no lectivas dedicadas a orgnización de la escuela, claustros, reunión del equipo directivo etc. y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de prorratas de 1.495,39 euros.

Segundo

Con fecha de 6/10/2003 el actor recibió comunicación escrita de rescisión del contrato con efectos desde ese mismo día.

Tercero

Obra en autos Acta de Liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alava de 29/09/2003 -folios 121 a 138- cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Cuarto

Por resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 15/12/2003 y como consecuencia de las actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se procedió a dar de alta de oficio en el RGSS al demandante, en la Empresa Ayuntamiento de Zuya, con fecha real 1/01/2001 y efectos 10 de Junio de 2003.

Quinto

El actor no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo o representación sindical alguna.

Sexto

Con fecha de 21 de Octubre de 2003 se formuló reclamación previa que fue desestimada por Decreto de Alcaldía de 14/11/2003 ".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por D. Jesús Ángel frente a AYUNTAMIENTO DE ZUYA-MURGUIA, y con previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por el citado demandado, debo declarar y declaro la improcedencia del despido verificado con fecha de 6 de octubre de 2003, condenando al Ente demandado a estar y pasar por esta declaración así como a que a su opción y dentro del plazo legal, readmita al trabajador en iguales condiciones existentes con anterioridad al despido, o le indemnice en la suma de 4.217,31 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación devengados desde el 6/10/2003 hasta la notificación de la presente".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida. Al anunciar su recurso el Ayuntamiento, efectuó un depósito de 150,25 euros y consignó

10.547,80 euros como importe de la indemnización y salarios de tramitación a cuyo pago había sido definitivamente condenado, tras tenerse por efectuada la opción a favor de esa alternativa.

CUARTO

El 12 de mayo de 2004 se recibieron las actuaciones en esta Sala, designándose ponente conforme al turno establecido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Ayuntamiento de Zuia recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Vitoria, de 4 de febrero del año en curso , que ha calificado como despido improcedente la decisión del hoy recurrente, de 6 de octubre de 2003, de rescindir el contrato de prestación de servicios concertado con D. Jesús Ángel , previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción que había opuesto y falta de agotamiento de la vía previa, condenando al demandado a que le readmitiese o le indemnizase con 4217,31 euros, según eligiese, y, en cualquiera de ambos casos, al pago de los salarios de tramitación desde esa fecha hasta la de notificación de sentencia, a razón de 1495,39 euros/mes, desestimando la pretensión principal de la demanda interpuesta el 15 de noviembre de 2003 (nulidad del despido) y rechazando que en el acto del juicio se hubiera introducido una variación sustancial de la demanda.

El recurso se formaliza en diez motivos, de los que el primero se destina a fundar una petición de nulidad de actuaciones por haber admitido que en el juicio se alegaran hechos nuevos, obstaculizando su derecho de defensa, e incurriendo en incongruencia la sentencia al acogerlos; los tres siguientes acusan errores en los hechos probados que estima trascendentes para alterar el pronunciamiento recaído; los seis últimos, otras tantas infracciones jurídicas relevantes en la decisión del litigio. Materialmente, los nueve motivos últimos vienen a girar sobre estas cuestiones: a) el vínculo por el que el demandante ha prestado sus servicios en la escuela municipal de música no es un contrato de trabajo sino un contrato administrativo de prestación de servicios, al faltar los requisitos de ajeneidad y dependencia (parte primera del motivo penúltimo del grupo tercero), al ser el claustro de profesores quien fijaba las horas lectivas en función del número de alumnos por instrumento y curso, que en el caso del demandante eran como profesor de guitarra (motivo tercero del grupo segundo), facturando éste mensualmente con los importes que detalla por meses desde el inicio de la relación hasta mayo de 2003, a razón de 16,69 euros/hora, lectiva o no, y 0,24 euros por kilómetro realizado (motivo primero del grupo segundo); b) la demanda inicial se interpuso sin agotar la vía previa, dado que se presentó sin que se hubiera contestado a la reclamación previa ni transcurrido el plazo de un mes establecido para su tácita desestimación (primer motivo del grupo tercero); c) la demanda interpuesta como subsanación de la anterior, única válida por lo razonado anteriormente, se interpuso fuera de plazo, lo que debió apreciar el Juzgado por propia iniciativa, previa incorporación a los hechos probados de que la demanda inicial se interpuso el 15 de noviembre de 2003, se mandó subsanar el 20 de ese mes y la nueva se presentó el 9 de diciembre (segundo motivo de los grupos segundo y tercero); d) en su caso, el cese debió calificarse como despido procedente, al haber incurrido el demandante en un incumplimiento del art. 54-2-b) ET (parte restante del motivo penúltimo del grupo tercero); e) la retribución a tener en cuenta como salario del demandante, a la hora de determinar los efectos del despido improcedente, es la de 751,38 euros/mes, importe promedio de las retribuciones percibidas por sus servicios a la Escuela municipal de música desde su inicio, el 1 de noviembre de 2001 (motivo primero del grupo segundo), sin que en ningún caso pueda tomarse el aceptado por el Juzgado, al haberse planteado por vez primera en juicio, suponiendo una variación sustancial de la demanda (motivo tercero del grupo tercero) y, en cualquier caso, no ser el que le corresponde, al no aplicársele el previsto en el Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal de las administraciones forales de Euzkadi (ARCEPAFE) por no constar el acuerdo municipal aceptándolo, ni ser el que resultaría conforme a su jornada lectiva (motivo cuarto del grupo tercero); f) en todo caso, debió declararse la condición de trabajador indefinido no fijo (motivo último del grupo tercero).

Se ha opuesto al recurso el demandante.

Examinaremos las cuestiones suscitadas siguiendo el orden que hemos expuesto por ser el que resulta más adecuado a un razonamiento lógico, teniendo en cuenta que el carácter no laboral de la prestación de servicios determinaría que los Tribunales del orden social no podríamos enjuiciar la demanda impugnatoria del cese litigioso y que resulta obligado examinar primeramente los motivos de recurso amparados en el art. 191-a) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

SEGUNDO

A) Denuncia la parte demandada, con ese concreto amparo, que el Juzgado ha vulnerado su derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24 de nuestra Constitución (CE), dada la conducta contradictoria del demandante (que en su inicial demanda pide la improcedencia del despido y en la que presenta tras el requerimiento de subsanación formula una pretensión principal de nulidad) y, sobre todo, al no impedir el Juzgado que alegara en juicio hechos nuevos, como en concreto fue la concreción de su jornada semanal y la modificación del salario, cuyo importe fijaba en función de aquélla y de un convenio, como el ARCEPAFE, que no se le aplicaba y del que nada decía en su demanda, y provocando que la sentencia, al tener en cuenta el salario tan intempestivamente suscitado, sea incongruente con las pretensiones deducidas en la demanda.

  1. Conviene tener en cuenta los hechos sucedidos, antes de darle respuesta.

    En su inicial demanda, D. Jesús Ángel indicaba que su salario era de 83,42 euros/día (= 2502,6 euros/mes), sin que en ella se concretase la jornada que hacía ni cómo lo determinaba, si bien precisaba que era...

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