STSJ Canarias , 28 de Septiembre de 2004
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:3985 |
| Número de Recurso | 152/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ Ilmos. Sres:
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HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ D. EDUARDO RAMOS REAL En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Septiembre de 2004.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el rollo de suplicación interpuesto por D. Bruno contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de juicio 520/2003 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Bruno contra la empresa "
DIRECCION000 " y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 23 de septiembre de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria .
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
La parte demandante ha estado trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la empresa demandada, con la categoría profesional reconocida de ordenanza, antigüedad desde 28 de septiembre de 2000 y con un salario neto de 35,27 euros diarios ppe. Dicho salario es el establecido en el convenio de oficinas y despachos para las categorías profesionales de ordenanza y vigilante de día incrementado en una gratificación voluntaria mensual de 274,00 euros.
El pasado 21 de abril de 2003 el actor recibió de la dirección de la empresa una carta de despido que obra en autos y se da por reproducida. En ella se señalaba que, a los efectos de la Ley 45/2002 , la empresa reconocía la improcedencia del despido y procedía a consignar la cantidad procedente en concepto de indemnización por despido. TERCERO.- En fecha 21 de abril de 2003 la empresa procedió a consignar en este juzgado la cantidad de 4.094,85 euros a disposición del actor. CUARTO.- En fecha 14 de julio de 2003 el actor compareció ante el juzgado aceptando la cantidad consignada a su disposición y manifestando que no estaba de acuerdo con el despido. QUINTO.- En la plantilla de la empresa había seis ordenanzas cuya prestación de servicios se ordenaba en turnos de trabajo. SEXTO.- El trabajo de los ordenanzas consistía fundamentalmente en vigilar las instalaciones de la comunidad, mantener el orden, reparto de papeles a los vecinos y aviso y ayuda en caso de avería. SÉPTIMO.- Tras el despido del actor la demandada ha contratado a una empresa de vigilancia que, junto a un ordenanza de la plantilla, realizan las funciones que venían efectuando los ordenanzas. OCTAVO.- La indemnización que hubiera correspondido al actor atendiendo al salario establecido en el convenio colectivo para las categorías profesionales de vigilante de noche o de sereno hubiera sido de 3.353,34 euros. NOVENO.- La indemnización que hubiera correspondido al actor aplicando el salario fijado en el convenio colectivo para las categorías profesionales de vigilante de noche o de sereno, y sumarle la gratificación voluntaria de 274,00 E, sería de 4.407,14 euros. DÉCIMO.- La indemnización consignada a disposición del actor y percibida por éste es de 4.094,85 euros corresponde al salario realmente percibido. Es el salario establecido en convenio para el ordenanza y el vigilante de día incrementado en 270,00 euros mensuales de gratificación voluntaria. UNDÉCIMO.- El actor realizaba un horario de trabajo nocturno de forma casi permanente, ocasionalmente sustituía a algún compañero en horario diurno. DUODÉCIMO.- La parte actora, con fecha 24.4.2003, formuló petición de conciliación ante el SEMAC. El acto fue celebrado el 8.5.2003 y concluyó sin avenencia de las partes.
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por Bruno , contra " DIRECCION000 ." y Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a la indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, D. Bruno , que ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, la " DIRECCION000 ", con la categoría profesional reconocida de Ordenanza desde el 28 de septiembre de 2000, que reclamaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario acordado por la empresa el día 21 de abril de 2003, con todas las consecuencias a ello inherentes, pero partiendo del hecho de que el salario a tener en cuenta como módulo para fijar la indemnización prevista legalmente y los salarios de tramitación es el correspondiente a los servicios profesionales que realmente prestaba según el Convenio Colectivo de aplicación (los propios de un Vigilante Nocturno o Sereno) y no los que indebidamente le abonaba la empresa (como Ordenanza) y absuelve a la empresa demandada, la cual había reconocido la improcedencia del despido del actor y, optando por la indemnización y ante la falta de avenencia, había consignado judicialmente el importe de ésta, considerando que el salario del actor era el correspondiente a la categoría que formalmente tenía reconocida. Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estime totalmente la demanda rectora de autos y se condene a la empresa demandada a que abone diversas cantidades en concepto de indemnización y los salarios de tramitación comprendidos entre la fecha del despido y la de la notificación de la sentencia; subsidiariamente articula un motivo de nulidad.
Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora, ahora recurrente, la infracción de los artículos 56 y 26 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia:
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que siendo el trabajo desempeñado por el actor para la empresa demandada el de Vigilante Nocturno o Sereno y no el de Ordenanza, el salario diario que ha de ser tenido en cuenta como módulo para la cuantificación de la indemnización por despido improcedente y para la fijación de los salarios de tramitación es el previsto en el Convenio Colectivo de aplicación para el trabajo efectivamente desempeñado por el mismo; b) que no puede aplicarse la figura de la absorción y compensación salariales a dos salarios establecidos en el mismo Convenio Colectivo para dos categorías profesionales distintas, en atención a que el trabajador percibe un concepto denominado "complemento voluntario" que embebe la diferencia; y c) que por derivación de las anteriores cuestiones y como quiera que para que la consignación prevista en el primero de los preceptos referidos tenga efectos liberatorios del pago de salarios de tramitación para el empresario se debe depositar el importe íntegro de la indemnización prevista legalmente (que es aquella a la que el trabajador tenga derecho conforme al Convenio Colectivo que le sea de aplicación), la consignación efectuada por la empresa no ha sido la correcta, por lo que los salarios de tramitación han de ser abonados al trabajador en toda su extensión (desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declare su improcedencia).
Como puntualización previa hemos de dejar bien claro que, en todo caso, y dado que en el proceso de despido debe fijarse el salario correspondiente al trabajador despedido en el preciso momento del despido (al ser el módulo para la cuantificación de la indemnización por despido improcedente y para la fijación de los salarios de tramitación), el debate relativo a cual sea el salario correspondiente es un tema de controversia adecuado a dicho proceso, sin que por ello se desnaturalice la acción ejercitada ni deba entenderse que se acumulan a ella otras acciones en contra de la Ley (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 y 3 de...
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