STSJ Comunidad de Madrid , 24 de Julio de 2004
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2004:10440 |
| Número de Recurso | 39/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3 MADRID SENTENCIA: 01198/2004 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Recurso número 39/2002 Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte Recurrente: "DIFUSIO TELEMARKETING GRUP S.A."
Procurador: D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar Demandado: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Abogado del Estado Secretaría: Doña María Teresa Barril Roche SENTENCIA nº 1198 Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte Don Rafael Estévez Pendás En la ciudad de Madrid, a 24 de julio del año 2004, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar actuando en representación de "DIFUSIO TELEMARKETING GRUP S.A.", contra resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , de fecha 19 de noviembre de 2001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra Resolución de 26 de julio de 2001 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que elevó a definitivas las liquidaciones contenidas en las actas de liquidación núm. 149/01, 150/01, 151/01, 152/01, 153/01 y 154/01 , de fecha 29 de mayo de 2001, practicadas a la empresa "DIFUSIO TELEMARKETING GRUP S.A.", por importe total de 7.489.644 ptas., por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, en concreto por no haber cotizado en el año 2000 por las cantidades descontadas a los trabajadores al producirse su cese en la empresa en los casos en que el trabajador no preavisaba con la antelación regulada en el Convenio Colectivo.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .
El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de julio de 2004.
El objeto del presente recurso lo constituye la impugnación de la resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , de fecha 19 de noviembre de 2001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra Resolución de 26 de julio de 2001 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que elevó a definitivas las liquidaciones contenidas en las actas de liquidación núm.
149/01, 150/01, 151/01, 152/01, 153/01 y 154/01 , de fecha 29 de mayo de 2001, practicadas a la empresa "DIFUSIO TELEMARKETING GRUP S.A.", por importe total de 7.489.644 ptas., por diferencias de cotización al Régimen General de la Seguridad Social, en concreto por no haber cotizado en el año 2000 por las cantidades descontadas a los trabajadores al producirse su cese en la empresa en los casos en que el trabajador no preavisaba con la antelación regulada en el Convenio Colectivo.
En el expediente administrativo figuran las seis Actas de liquidación en cuyos hechos se expone literalmente lo que sigue:
"el 16 noviembre de 2000 se visitó el centro de trabajo de San Fernando de Henares con objeto de iniciar actuaciones encaminadas a comprobar el cumplimiento de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social; se solicitó en aquel acto la aportación de la documentación precisa. Las actuaciones se desarrollaron hasta el 16 de febrero de 2001 en que se requirió la aportación de los recibos de salarios de todo el personal al que se le hubiera efectuado algún descuento en el curso del año 2000 por incumplimiento del plazo de preaviso. Al cumplirse el plazo marcado (31 de marzo de 2001) compareció la empresa con una documentación que no se ajustaba exactamente a lo solicitado, por lo que fue necesario ampliarlo hasta después del 17 de abril 2001 , iniciándose a partir del momento en que se completó la aportación de documentación, la redacción y cálculo del acta.
Los hechos que dan origen a este acta han sido por tanto objeto de comprobación personal por medio del examen de la documentación aportada. Se ha tenido en cuenta el contenido de los registros informáticos de la gerencia informática de la Seguridad Social.
El hecho determinante de la liquidación radica en el tratamiento que a efectos de la cotización se ha dado en el año 2000 a las cantidades descontadas al producirse el cese en la empresa y en los casos en que el trabajador no preavise con la antelación regulada en el Convenio Colectivo.
El importe de esta penalización, regulada en al artículo 17 del I Convenio para el sector de telemarketing, homologado por resolución de 10 de marzo de 1999 , se deduce como es obvio de los devengos salariales de la liquidación , pero es el resto resultante de la deducción , la cifra que se toma en cuenta para determinar la base de cotización del período. Con este proceder quedan excluidos de la cotización devengos por importe equivalente al de la penalización aplicada.
El artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , señala que la base de cotización estará formada por la remuneración total que tenga derecho a percibir el trabajador y sólo excluye del concepto las retribuciones que expresamente se mencionan en el número 2 del citado artículo , entre las que no figura nada similar, ni de lejos , a las penalizaciones pactadas por incumplimientos contractuales.
El contenido y la intención de la norma, resultan aún más claros en el texto del artículo 23 del Reglamento General de Cotización, Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 1890/99 de 10 de diciembre y en el artículo 1. 2º de la Orden Ministerial de 28 de enero de 2000 donde se dice como norma primera que para determinar la base de cotización del mes se computara la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización.
Que las cantidades indebidamente excluidas de la cotización son devengos propios del mes, viene reconocido por la empresa al hacerlos figurar así en el recibo de salario, pues en otro caso, mal hubiera podido aplicar los descuentos por penalización, y su carácter cotizable resulta obvio, según las normas citadas.
En consecuencia, se estiman infringidos los artículos 105 al 109 inclusive de la Ley General de la Seguridad Social , antes citada y el artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 28 de enero de 2000 también citada en el párrafo precedente.
Esta infracción, originó un ingreso deficiente de las cotizaciones, para la determinación de cuya cuantía se ha hecho uso de las hojas que se unen.
Figuran en ellas, junto a los datos de identificación del trabajador afectado, el grupo de cotización y epígrafe, el periodo, los importes de la penalización aplicada, las bases por las que se cotizó y las corregidas que resultan de la adición de la...
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