STSJ País Vasco , 3 de Mayo de 2005
| Ponente | ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:1906 |
| Número de Recurso | 277/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Litigios sobre cantidades RECURSO Nº: 277/2.005 N.I.G. 48.04.4-04/004093 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2.005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres.D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio , Gaspar y Serafin contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Marco Antonio , Gaspar y Serafin frente a G.M. DOSSFER S.L. , FOGASA y CONST. Y CONTRATAS NALAIN S.L. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios para la entidad demandada CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NALAIN S.L siendo las circunstancias de la relación laboral de antiguedad, categoría profesional y salario las siguientes:
Gaspar : 2-2-04; Oficial 2ª encofrador; 1.393,11 euros Serafin : 27-10-03; peón especialista; 1.294,12 euros Marco Antonio : 27-1-04; Oficial 2ª; 1.442,55 euros
La entidad demandada CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NALAIN S.L se dedica a la actividad de construcción estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo provincial para el sector de la Construcción de Bizkaia para los años 2003 a 2005 publicado en el BOB de 9 de septiembre de 2003, y revisión salarial para el año 2004 publicada en el BOB de 9-4- 04.
Los demandantes Gaspar y Marco Antonio fueron contratados por la entidad demandada Construcciones y Contratas Nalain S.L. mediante contrato de trabajo de duración determinada siendo su objeto la ejecución de muros en Altamira para G.M. DOSSFER S.L.; el actor Serafin fue contratado en la misma modalidad contractual para la obra construcción de chalets en Galdames.
Los actores fueron baja en la seguridad Social en la entidad demandada Construcciones y Contratas Nalain S.L. el 5-3-04 Gaspar , y el 18-3-04 Marco Antonio y Serafin .
El actor Gaspar firmó la nómina del mes de febrero de 2004 por la cantidad de 1.002,19 euros netos(que corresponde a un bruto de 1.167,86 euros) y de marzo a cantidad de 222,14 euros(257,95 euros brutos).
La entidad demandada adeuda a los actores las cantidades siguientes:
Gaspar :
diferencia febrero 04: 156,28 euros diferencia marzo 04: 43,40 euros p.p. vacaciones: 108,39 euros Marco Antonio :
Febrero 04: 1.355,25 euros Marzo 04(18 días) : 876,80 euros p.p. vacaciones: 243,27 euros Serafin Febrero 04: 1.260,84 euros Marzo 04(18 días) : 815,54 euros p.p. vacaciones: 231,48 euros SEPTIMO.- Los actores presentaron papeleta de conciliación el 12 de mayo de 2004, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 25 de mayo de 2004 con el resultado de sin efecto".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marco Antonio , D. Gaspar y D. Serafin contra la entidad G.M. DOSSFER S.L. y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NALAIN S.L. y FOGASA, debo condenar y condeno a la entidad demandada CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NALAIN S.L. a abonar a D. Gaspar la cantidad de 308,07 euros, a Marco Antonio la cantidad de 2.485,20 euros y a D. Serafin 2.307,86 euros, con responsabilidad solidaria de G.M. DOSSFER S.L. respecto de la cantidad reconocida a D. Gaspar y a Marco Antonio , cantidades que devengarán con el interés del 10% desde la fecha en que se devengaron hasta la fecha de esta sentencia, con responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos legalmente establecidos".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.
Recurren en suplicación D. Marco Antonio , D. Gaspar y D. Serafin , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Vizcaya que ha estimado parcialmente su demanda de reclamación de cantidad condenado a la empresa Construcciones y Contratas Nalain SL a abonar a D. Gaspar la cantidad de 308,07 euros, a D Marco Antonio 2485, 20 euros y a D. Serafin 2307, 86 euros, declarando la responsabilidad solidaria de GM DOSSEFER SL respecto de la cantidad reconocida a los dos primeros ex artículo 42 del ET y la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.
El recurso a través de los cuatro motivos en los que se articula persigue variar en primer término la relación de hechos probados, singularmente el referido al salario del Sr Gaspar a fin de que conste el superior que se indica, así como la modificación de las cantidades y conceptos que se recogen en sentencia como adeudados por la empleadora, atacando posteriormente el derecho aplicado tanto por haber considerado la sentencia pagadas las cantidades que figuran en los recibos salariales que aporta el Sr Gaspar firmados por él, como por no haber reconocido cuantía alguna a los actores por el preaviso incumplido por la empresa y, finalmente, por haber rechazado la sentencia la compensación económica por vacaciones correspondientes al año 2003 reclamada por el Sr Serafin por no corresponderse con la anualidad en la que opera la extinción de su contrato de trabajo.
Como hemos anticipado, amparado en la letra b) del artículo 191 de la LPL , pretende el primer motivo de impugnación la revisión del hecho probado 1º de la sentencia en el que se fija el salario de D. Gaspar en 1393,11 euros mensuales, por el que se propone que asciende a 2476,63 euros.
Esta variación se sustenta en los documentos aportados por el actor en el informe de vida laboral, y contrato de trabajo suscrito, de los que según argumenta el recurso se colige el salario pretendido introducir acorde con el consignado en el convenio colectivo para la categoría de oficial de 2ª encofrador que ostenta.
Revisión que no alcanza éxito, no solamente porque los documentos que invoca, incluido el pacto normativo de la construcción de la provincia de Vizcaya aplicable a la relación entre las partes, no apoyan en absoluto el salario pretendido, es más se ha acomodado la Juzgadora al convenio colectivo para fijar las cantidades adeudadas por los conceptos reclamados dado el salario que fija tal y como se resulta del fundamento jurídico tercero de la sentencia, sino también porque en la demanda, folio 5, el salario que se señalaba correspondiente al Sr Gaspar no es el que ahora se indica (figuraba un salario de 1442,55euros mensuales), por lo que estaríamos ante una alteración de la demanda que carece además de apoyo en contrato individual o en norma convencional.
Persigue también este primer motivo la modificación del hecho probado 6º de la relación histórica a fin de constatar la cantidad adeudada a cada uno de los demandantes por la empresa, sustituyendo las que se reflejan en él por las que se indican para cada uno de los trabajadores coincidentes con las plasmadas en demanda a...
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