STSJ País Vasco , 16 de Septiembre de 2005

Ponente:ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
Número de Recurso:659/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2005
Emisor:Sala de lo Contencioso
RESUMEN

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. TRASLADO DE FARMACIA. FRAUDE A LA LEY. El traslado de farmacia que suponga una aproximación a un centro de salud no constituye necesariamente un abuso de derecho o fraude de ley. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
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Voces:

· Ordinario.Ley 98 · OTRAS MATERIAS RESOLUCION DE 13-2-04 DEL DEPARTAMENTO DE SANIDAD DEL GOBIERNO VASCO DESESTIMATORIA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA RESOLUCION DE 30-10-03 POR LA QUE SE CONCEDE AUTORIZACION ADMINISTRATIVO-SANITARIA PREVIA AL TRASLADO DE LA OFICINA DE FARMACIA DE JOSE RAMON ELEJJAGA LARRINAGA TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 659/04 Ordinario Ley 98 SENTENCIA NUMERO 616/2005 ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En BILBAO, a dieciséis de septiembre de dos mil cinco.

La Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 659/04 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución de 30.10.03 del Director de Farmacia, por la que se concede autorización administrativo-sanitaria previa al traslado de la oficina de farmacia del Sr. Gonzalo , del núm. 21 de la c/.

Aita Luis Villasante, al núm. 7 de la misma calle, en Gernika-Lumo.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE : Alvaro y Eduardo , representado por GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado EMILIO FRANCO VICARIO.

- DEMANDADA : ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

- OTRO DEMANDADO: Gonzalo , representado por el Procurador FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por la Letrada Mª FERMINA IGLESIAS GUERRA.

Ha sido Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dña. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 21 de abril de 2004 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. GERMAN APALATEGUI CARASA actuando en nombre y representación de D. Alvaro Y D. Eduardo , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 30.10.03 del Director de Farmacia, por la que se concede autorización administrativo-sanitaria previa al traslado de la oficina de farmacia del Sr. Gonzalo , del núm. 21 de la c/. Aita Luis Villasante, al núm. 7 de la misma calle, en Gernika- Lumo.; quedando registrado dicho recurso con el número 659/04.

SEGUNDO

En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso contencioso administrativo promovido por sus representados, se anulen por no ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos, con expresa condena en costas a las partes demandadas personadas.

TERCERO

En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida en todos sus partes, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO

Por auto de 22 de octubre de 2004 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO

El procedimiento se recibió a prueba, practicándose las admitidas con el resultado que obra en autos.

SEXTO

En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO

Por resolución de fecha 09/09/05 se señaló el pasado día 13/09/05 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO

En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de 13.2.04 del Viceconsejero de Sanidad del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Alvaro contra la resolución de 30.10.03 del Director de Farmacia, por la que se concede autorización administrativo- sanitaria previa al traslado de la oficina de farmacia del Sr. Gonzalo , del núm. 21 de la c/. Aita Luis Villasante, al núm. 7 de la misma calle, en Gernika-Lumo.

Los recurrentes argumentan que se vulnera el art 15.3 de la Ley 11/1994 de Ordenación Farmacéutica del País Vasco, en relación con el art. 54 de la Ley 30/93 , sosteniendo que se ha incurrido en abuso de derecho y fraude de Ley al conceder la autorización administrativa de traslado.

El Art. 15 de la Ley 11/94 de 17 de junio establece que :

  1. El emplazamiento de una nueva oficina de farmacia deberá guardar una distancia de, al menos. 250 metros respecto de la oficina más próxima, sea o no de la misma zona de salud.

  2. - Excepcionalmente, en aquellas zonas farmacéuticas de densidad mayor a 4000 hab/km2 se podrá establecer reglamentariamente una escala en la que en función de la densidad de cada zona de salud pueda reducirse la distancia entre oficinas de farmacia ubicadas en las mismas hasta un mínimo de 150 metros, respetando la distancia establecida con carácter general respecto a las oficinas de farmacia de las zonas de salud colindantes.

  3. - El establecimiento de una nueva oficina de farmacia por razón de nueva instalación o de traslado deberá guardar una distancia no inferior a 150 metros respecto a cualquier centro sanitario dependiente del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

  4. - Este criterio no será de aplicación en los municipios de farmacia única.

Reglamentariamente se determinará el procedimiento para la medición de distancias entre las oficinas de farmacia, y entre estas y los centros sanitarios.

Los recurrentes sostienen que el nuevo emplazamiento, en la planta baja del núm. 7 de la c/. Aita Luis Villasante, no guarda la expresada distancia, porque se encuentra enfrente del solar que ocupará en próximas fechas el edificio de un Centro de Salud proyectado. Consta acreditado que el Ayuntamiento de Gernika-Lumo por Acuerdo de 15.10.03 aprobó la cesión de una parcela de terreno en el Barrio de Rentería en Gernika-Lumo, clasificada como suelo urbano calificada como sistema general, de dominio público del Ayuntamiento, a la Comunidad Autónoma del País Vasco con el destino exclusivo de que en el mismo se construya un Centro Sanitario de Alta Resolución Gernikaldea. Se prevé que, en el caso de que no se destine al uso previsto, en los plazos fijados, se producirá la reversión automática y gratuita al Ayuntamiento. El recurrente aporta fotocopias de artículos de prensa (uno de ellos de abril de 2003) en los que se recoge la información de que el Departamento de Sanidad encargará la redacción del proyecto de construcción de un centro hospitalario en Gernika, centro de alta resolución, con la previsión de que estuviera en funcionamiento en el año 2007. Según se certifica por el Subdirector de Arquitectura e Ingeniería de Osakidetza a fecha de 9 de noviembre de 2004, no se ha construido ningún centro sanitario en los terrenos que fueron cedidos por el Ayuntamiento (f.7 del ramo de prueba de la Administración).

Consta que las obras se han iniciado con fecha 4 de enero de 2005, según se informa por el Viceconsejero de Desarrollo y Cooperación Sanitaria (f. 19 ramo de prueba de la parte recurrente). Consta, asimismo, que el 30 de julio de 2003 se inicia el expediente de contratación para la redacción del proyecto, mediante concurso público, para la construcción del mencionado centro sanitario (f. 19 antes indicado), siendo adjudicado en diciembre de 2003. El proyecto de ejecución se recibió en la Subdirección de Arquitectura e Ingeniería de Osakidetza en mayo de 2004. En julio de 2004 se inicia el expediente de contratación para la construcción del centro, adjudicado en noviembre de 2004, iniciándose las obras en enero de 2004. El 15.10.03 se aprobó la propuesta para la cesión gratuita de los terrenos, por el Pleno del Ayuntamiento, aceptándose la cesión gratuita el 18 de mayo de 2004.

La Administración sostiene, en síntesis, que la resolución se dicta en el ejercicio de una potestad reglada, y que no existía razón alguna para denegar la autorización, puesto que no existe el centro sanitario, sino únicamente un solar.

SEGUNDO

Según resulta del expediente administrativo la solicitud de traslado se presentó ante la Administración el día 19.9.03. Por resolución de 30.10.03 se concedió la autorización. Se interpuso recurso de alzada por varios farmacéuticos, en el que se argumenta que la motivación de la solicitud no es otra que la construcción en el solar situado enfrente del núm. 7 de la c/. Aita Luis Villasante del futuro Hospital Comarcal del Servicio Vasco de Salud, habiendo acordado el Ayuntamiento donar un terreno al Departamento de Sanidad con esta finalidad, noticia de la que se hizo eco la prensa (el 22.1.03, y más concretamente el 10.4.03). Se desestimó el recurso argumentando, entre otras razones, que ni siquiera existe proyecto, y que la construcción de un futuro hospital no es un hecho incuestionable que no admita marcha atrás. Se suscita ante la Sala un planteamiento similar, indicando que se concedió la autorización de instalación porque el Barrio o zona conocida como Lorategieta era un núcleo apartado del casco urbano, con base en el supuesto contemplado en el art. 3.1.b) del Decreto de 14.4.78 , y que sin razón o motivo que justificara el desplazamiento se presentó la solicitud de traslado que suponía una ubicación más alejada del Barrio de Lorategieta, argumentando los recurrentes que se vulnera el art. 54.1 de la LRJAP y PAC , señalando que ante la existencia de un proyecto reconocido públicamente por el responsable de la autoridad sanitaria del Gobierno Vasco en distintos medios de comunicación, y constando la ubicación del Hospital, debía haber sido tenida en cuenta esta circunstancia...

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