STSJ Asturias , 20 de Julio de 2004

PonenteDAVID ORDOÑEZ SOLIS
ECLIES:TSJAS:2004:3837
Número de Recurso2117/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución20 de Julio de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2 OVIEDO SENTENCIA: 00859/2004 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA RECURSO : 2117/01 RECURRENTE : REQUEJO VIVERA S.A. PROCURADOR : DOÑA MARTA ALPERI PRIETO RECURRIDO : TEARA ABOGADO DEL ESTADO CODEMANDADO : PRINCIPADO DE ASTURIAS LETRADO COMUNIDAD SENTENCIA NÚM. 859/04 - R ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ RAMÓN CHAVES GARCÍA DON DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS En Oviedo, a veinte de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen y que integran la Sección de refuerzo, ha dictado esta sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 2117/2001 , interpuesto por la Procuradora Doña Marta Alperi Prieto, en nombre y representación de Requejo Vivero, S.A., y asistido por la Letrada Doña Cristina Penche Somolinos, contra la Resolución, de 22 de junio de 2001, del Tribunal Económico-administrativo Regional de Asturias del Ministerio de Hacienda, representado y asistido por la Abogacía del Estado, relativa a la solicitud de rectificación de liquidaciones de la tasa fiscal sobre el juego para salas de bingo. Actúa como codemandado el Principado de Asturias, representado y asistido por la Letrada de su Servicio Jurídico, Doña María Jesús de la Cuesta Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El 25 de julio de 2001 la Procuradora Doña Marta Alperi Prieto, en nombre y representación de Requejo Vivero, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de 22 de junio de 2001, del Tribunal Económico-administrativo Regional de Asturias del Ministerio de Hacienda, recaída en la reclamación nº 33/1213/00, impugnando el acuerdo, de 28 de abril de 2000, de la Sección de Patrimonio, Tasas y otros ingresos de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, por el que se desestima el recurso de reposición contra la denegación de la solicitud de rectificación de las liquidaciones de la tasa fiscal sobre el juego para salas de bingo del ejercicio de 1996 por un importe total de 3.080.517,83 euros.

SEGUNDO

Recibido el asunto en esta Sala, quedó registrado con el número 2117/2001 y por providencia, de 3 de septiembre de 2001 se tuvo por interpuesto el recurso contencioso- administrativo y se reclamó a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo.

TERCERO

Por escrito de 6 de febrero de 2002 la parte recurrente formuló demanda, que fue contestada por escrito registrado el 16 de abril de 2002 de la Abogacía del Estado y el 29 de mayo de 2002 del Letrado del Principado de Asturias. En atención a las propuestas de las partes se fijó por providencia, de 15 de junio de 2002, la cuantía del recurso en 3.080.517,83 euros y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO

Por providencia de 12 de julio de 2004 se comunicó a las partes la modificación de la composición del tribunal y se señaló para la votación y fallo de esta sentencia el 14 de julio de 2004, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DAVID ORDÓÑEZ SOLÍS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El objeto de este recurso contencioso-administrativo lo constituye la Resolución, de 22 de junio de 2001, del Tribunal Económico-administrativo Regional de Asturias del Ministerio de Hacienda, recaída en la reclamación nº 33/1213/00, impugnando el acuerdo, de 28 de abril de 2000, de la Sección de Patrimonio, Tasas y otros ingresos de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, por el que se desestima el recurso de reposición contra la denegación de la solicitud de rectificación de las liquidaciones de la tasa fiscal sobre el juego de salas de bingo en el ejercicio de 1996 por un importe total de 3.080.517,83 euros.

SEGUNDO

La parte actora funda su demanda, en síntesis, en los siguientes motivos: en primer lugar la Resolución del Tribunal económico-administrativo incurre en error al calificar los hechos considerando que la actividad de la recurrente no es un bingo sino una actividad de promotor de juegos con máquinas recreativas. Sin embargo, en este supuesto no se aplican las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 y de 25 de noviembre de 2000 ; en cambio, la tasa fiscal aquí aplicable tiene la naturaleza del impuesto indirecto sobre el volumen de los negocios y en consecuencia es contrario a la normativa comunitaria, en particular el artículo 33 de la Sexta Directiva sobre el IVA , en los términos establecidos por la sentencia de 26 de junio de 1997 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas .

TERCERO

La Abogacía del Estado sostiene en sustancia que en este caso el recurrente no ha agotado la vía administrativa por error en la notificación del Tribunal económico-administrativo, por lo que procede retrotraer las actuaciones en los términos establecidos por el Tribunal Supremos en sus sentencias de 2 de octubre de 1998 y de 14 de mayo de 2001 . Subsidiariamente, considera necesario distinguir entre los hechos sometidos a tributación en la normativa estatal y en la autonómica: el hecho imponible del tributo estatal lo constituye la autorización administrativa para realizar la actividad de juego, mientras que en el impuesto autonómico lo es el pago de premios. Por eso en este caso sería aplicable de forma plena al tributo estatal la doctrina del Tribunal Supremo que lo conceptúa como un impuesto indirecto que no es incompatible con el artículo 33 de la Sexta Directiva . El impuesto autonómico es un tributo sobre el premio satisfecho por lo que, aun en el caso de acogerse la tesis del recurrente de la doble imposición, sólo estaría legitimado para impugnar la liquidación y plantear la inconstitucionalidad de la Ley 2/1992 el que sufre la detracción que no es, desde luego, la entidad recurrente.

La Letrada del Principado de Asturias hace suyas las alegaciones de la Abogacía del Estado y en los mismos términos las da por reproducidas.

CUARTO

El Abogado del Estado plantea, en primer lugar, una causa de nulidad de las actuaciones administrativas en tanto que en la Resolución económico-administrativa erróneamente se ofrece el recurso contencioso-administrativo cuando, en realidad, procedería un recurso administrativo previo. Ciertamente, debe compartirse la consideración del Abogado del Estado en el sentido de que por parte de este Tribunal no podría declararse la inadmisibilidad del recurso cuando en este supuesto la entidad recurrente siguió las indicaciones dadas por la Administración. Pero también ha de tenerse en cuenta la naturaleza y la finalidad de los recursos administrativos, como es el caso de la especial configuración de las reclamaciones económico-administrativas, como garantía de los ciudadanos y, en modo alguno, como privilegio de la Administración. En este sentido, el Tribunal Supremo ha seguido una jurisprudencia expresivamente clara al efecto; así, por ejemplo, en la sentencia de 18 de diciembre de 2002 (Sala 3ª, Sección 3ª, recurso nº

885/1997 , ponente: González González) se subraya: «No puede imputarse al interesado un error que es atribuible a la propia Administración, pues aceptando los pasos que ésta le indica sigue el camino que no es adecuado. En este sentido la jurisprudencia es reiterada - sentencias de fechas 13 de abril y 8 de junio de 1993, y 28 de octubre de 1995 , citadas por el recurrente- en considerar que "no cabe un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, cuando no consta que se haya notificado correctamente al interesado el acuerdo impugnado, con indicación de los recursos que sean necesarios y previos a esta vía jurisdiccional, en base a una interpretación que permita hacer operante el derecho a la tutela judicial efectiva, todo ello tanto cuando se hayan...

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