STSJ Andalucía , 3 de Julio de 2000

PonenteLUIS JACINTO MAQUEDA ABREU
ECLIES:TSJAND:2000:10113
Número de Recurso426/2000
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 3 de Julio de 2000
EmisorSala de lo Social

Rollo de Suplicación nº: 426/2.000 Sentencia nº : 1.281/2.000 Presidente e/f.

Ilmo. Sr. D. LUIS JACINTO MAQUEDA ABREU Magistrados Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS En Málaga a tres de Julio de dos mil. La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente:

SENTENCIA En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº siete de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JACINTO MAQUEDA ABREU.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Carmela sobre Desempleo, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO Y OTRO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de septiembre de 1.999 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. ) Dª. Carmela , nacida el 23-10-58 y domiciliada en Málaga, aparece afiliada a la Seguridad Social con el num. NUM000 del Régimen General. Aparece inscrita como demandante de empleo desde el 1-10-98. Desempeñó su actividad por cuenta de la empresa " DIRECCION000 , S.A." con la categoría de dependienta de carnicería, desde el 2-2-95 hasta el 5- 9-98 por despido. Permaneció de alta en Seguridad Social en dicho periodo. Se encuentra casada desde 8-12-1979 con d. Jesús Ángel , teniendo dos hijos su cargo, nacido el 31- 7-1980 y 1-5-1983.

    Por acuerdo de conciliación alcanza el 30-9-98, se consideró improcedente el despido de la actora, ofreciéndole la indemnización de 180.000 ptas. por el concepto de indemnización.

    La empresa se constituyó el 16-5-1984, por el padre de la actora D. Federico (91 acciones) y sus 9 hijos (cada uno titular de una acción) hasta alcanzar las 100 existentes. El primero fue designado socio administrador único, cargo que ostentó hasta el 6-11-95, en que comenzaron a desempeñarlo los hijos Evaristo y Iván .

    Se han producido sucesivas ampliaciones del capital social, en que los socios han suscrito las nuevas acciones en la proporción de las ya ostentadas.

  2. ) Con fecha 1-10-98 solicitó prestaciones por desempleo, siéndole denegadas por resolución de la Dirección Provincial del INEM de 11-11-98.

  3. ) interpuesta reclamación previa el 28-11-98 fue desestimada por nueva resolución de la Dirección Provincial del INEM de 26-1-1999.

  4. ) La demanda jurisdiccional se interpuso el 25-1-99.

  5. ) Con anterioridad se halló de alta en la misma empresa por el despido de 27-5-93 a 31-7-95, concluyendo su relación igualmente por despido. No consta que percibiera prestaciones por desempleo con posterioridad. Se dan aquí por reproducidos en sus términos los contratos de la actora, los cuales aparecen unidos a los autos.

TERCERO

Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

La parte actora solicita la revisión del hecho probado quinto pretensión que aunque intrascendente ha de tener favorable acogida.

SEGUNDO

Al amparo del ap. c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral denuncia interpretación errónea del art. 1.3 c) Estatuto de los Trabajadores e inaplicación del art. 7.2 Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio.

En el caso de la prestación de servicios para una empresa familiar, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 7º, num. 2, LGSS, a tenor del cual, a efectos de su inclusión en el sistema de la Seguridad Social, "no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario:

el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo". En consecuencia, concurriendo las circunstancias descritas de parentesco, ocupación, convivencia y dependencia económica, la presunción que establece el precepto entra en juego y conduce a calificar la prestación de servicios en la que se den aquéllas como constitutiva de un trabajo familiar excluido de naturaleza laboral por el art. 1º, num. 3 e) TRET. Sin embargo, por tratarse de una presunción "iuris tantum", semejante calificación cede cuando el interesado acredite que, a pesar de las referidas circunstancias, los servicios fueron realizados a cambio de un salario y en régimen de dependencia (sujeción al poder de organización y dirección del receptor, y ajenidad, de modo que aparezca claro que la laboralidad que se pretende para los mismos es real y no ficticia. A los efectos considerados, la percepción regular de cantidades imputadas al concepto de salario constituye un índice menos determinante el carácter laboral de la relación cuando ésta se establece entre personas que reúnan el tipo de parentesco contemplado y no entre extraños, haciéndose entonces especialmente conveniente comprobar, para dejar sentado el referido carácter, que el perceptor no intervenía en la organización de la actividad empresarial y que los resultados de su trabajo no aprovecharon a un fondo familiar común en el que aquel participaba y al que se le imputaban todos los beneficios o pérdidas del negocio, industria o explotación. No existen reglas...

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