STSJ País Vasco , 15 de Marzo de 2005
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:1101 |
| Número de Recurso | 260/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Controversias sobre desempleo RECURSO Nº: 260/2.005 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 15 de marzo de 2.005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente en funciones, Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI , Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por INTITUTO NACIONAL DE EMPLEO (SPEE- SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha cuatro de Junio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre RDE , y entablado por Ángela frente a EGUNKARIA S.A. y INEM .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- La demandante Dª. Ángela , venia prestando servicios para la codemandada empresa Egunkaria, S.A., desde el día 18.10.1990, con categoría profesional de Administrativa, y percibiendo un salario de 1.248,48 euros mensuales.
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- El día 28.5.2001, la demandante accedió a la reducción de jornada al 50%, inicialmente por un año de duración, que luego prorrogo por otro año, para el cuidado de su hijo menor nacido el 2.1.2001, teniendo prevista la reincorporación al régimen de jornada completa el 28.5.2003.
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- El día 20.2.2003, en virtud de expediente de regulación de empleo que afectaba también a la demandante, se acordó la supensión temporal de los contratos de trabajo por causas de fuerza mayor por tres meses de duración, a la que se encadenó expediente de rescisión de contratos acordado por resolución de 22.5.2003.
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- La demandante solicitó y obtuvo inicialmente el desempleo por tres meses, y luego el desempleo total por la rescisión de sus contratos desde el 21.2.2003 con arreglo a una base reguladora de 19,88 euros diarios.
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- Disconforme la actora con la base rec onocida, interpuso reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución de 16.6.2003.
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- La base reguladora que correspondería de no haber incidido en el periodo de cómputo la reducción de jornada y cotización, sería de 41,61 euros diarios".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª. Ángela frente al Instituto Nacional de Empleo y la empresa Egunkaria, S.A., debo declarar y declaro el derecho de la demandante a obtener la prestación de desempleo contributivo reconocida, que a partir del día 28.5.2003 debe considerarse como desempleo total y con arreglo a la base reguladora diaria de 41,61 euros, condenando al demandado Instituto a reconocer y abonar tal prestación, compensando la percibida en su lugar, y absolviendo líbremente a la codemandada empresa".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Estimada sustancialmente la demanda presentada por Dª Ángela en la que solicita se le reconozca su derecho a percibir prestaciones por desempleo desde el día 24.4.2003 hasta el 20.2.2005 con una base reguladora de 41,61 euros diarios y no con la de 19,88 euros diarios que se le ha reconocido por tener durante el período de cotización computado la jornada reducida al 50% por cuidado de hijo, reconociéndosele lo solicitado desde el día 28.5.2003 en el que volvería a tener la jornada a tiempo completo de no haber mediado el expediente de regulación de empleo que extinguió su contrato de trabajo, por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE, anterior INEM) se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.
El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 191 a) de la LPL , denuncia la infracción del art. 97.2 de la LPL denunciando que el hecho probado sexto predetermina el fallo y no tiene cabida en la premisa fáctica, por lo que debe ser suprimido. Dice que no se recoge en los hechos probados los elementos necesarios para el cálculo de la base reguladora, como son las cotizaciones por desempleo realizadas en los últimos 180 días, y que por ello declara como hecho probado (el 6º) lo que es una conjetura o una ficción.
Pues bien, como la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza, debe considerarse que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , y, asimismo, de que no es posible decretar una nulidad que sólo cabe, ex art. 191 a), sino cuando se agoten previamente todos los medios de defensa, y más concretamente, cuando tras la supuesta infracción procesal el perjudicado reacciona y formula la oportuna protesta ante el órgano judicial.
En este caso, si el organismo recurrente estima que el hecho probado sexto predetermina el fallo y por ello debe de ser suprimido, la vía correcta para hacer efectiva su pretensión es la prevista en el art. 191 b) de la LPL , postulando su modificación por otro contenido que estime más adecuado para la resolución de la cuestión litigiosa. En realidad es lo que hace puesto que en el motivo segundo, por el mencionado cauce del art. 191 b) de la LPL , y al hilo de lo que alude en el primero, interesa con remisión a la documental obrante a los folios 96 y 104, que se añada un nuevo hecho probado sexto en el que se especifiquen las bases por las que se cotizó por la contingencia de desempleo durante los últimos siete meses anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.
Pues bien, conforme a reiterada doctrina judicial, para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría. Así, como en este supuesto los datos sobre las bases de cotización que se quieren añadir no han sido cuestionados por la parte actora, su adición no puede acogerse por irrelevante. Y en cuanto al contenido dado al hecho probado sexto, tratándose de un extremo que resulta preciso conocer para dar respuesta a la pretensión formulada en el supuesto de que sea estimada, su fijación no puede considerarse predeterminante del fallo, correspondiendo en todo caso a la parte que se opone a la pretensión la prueba de que la base reguladora de aplicación es otra.
El tercero y último de los motivos, por el cauce procesal del art. 191 c) de la LPL , denuncia la infracción del art. 211.1 del TRLGSS en relación con el art. 11 de la Ley 19/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y el art. 38.1.c) de la LGSS .
Defiende el SPEE su tesis favorable a que el cálculo de la base reguladora de las prestaciones por desempleo reconocidas a la actora debe acomodarse a las bases de cotización de los últimos 180 días (art.
211 LGSS), es decir, conforme a su jornada reducida, aduciendo, primero, que la reducción de jornada conlleva la reducción proporcional del salario y de la base cotización, y segundo, que el art. 37.5 ET , relativo al derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de hijo, era anterior a Ley 39/99 , y ésta modifica el art. 37.5 ET ampliando el derecho a la reducción de jornada y, con su art. 11, modifica el párrafo 1º del art. 38.1.c) LGSS pero no el párrafo siguiente sobre prestaciones por desempleo, para cuyo cálculo se remite al titulo III en el que se ubica el art 211.
Se opone a dicha tesis la parte actora señalando que, cuando pasó a situación de desempleo no perdió un contrato a tiempo parcial sino a jornada completa, aunque estuviera provisionalmente reducida, sin que se produjera una novación contractual. Se apoya para ello en las sentencias del TSJ de Cataluña de fechas 26.1.2001 (RJ 576), 14.5.03 (RJ 2596) y 6.6.2003 (RJ 83430), así como en las del Tribunal Supremo dictadas en materia de fijación de la indemnización en despidos improcedentes respecto de trabajadores que tenían reducida su jornada por cuidado de hijo al tiempo del despido, de fechas 15.10.90 (RJ 7685) y 11.12.01 (RJ 2002\\ 2025).
La discusión planteada ha sido resuelta, a favor de la tesis defendida por el SPEE y anulando los argumentos esgrimidos por la actora, por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 2.11.2004 (RJ 7782) en la que analiza un supuesto en el que se plantea la misma problemática que la actual, por lo pasamos a reproducir sus fundamentos de derecho...
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