STSJ Andalucía 64/2005, 4 de Enero de 2005
| Ponente | LUIS HERNANDEZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2005:6097 |
| Número de Recurso | 3424/2004/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 64/2005 |
| Fecha de Resolución | 4 de Enero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
64/2005
1
SECCIÓN SEGUNDA - M.J.
SENT. NÚM. 64/2005
ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ
ILMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO
ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ
ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cuatro de enero de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3.424/04, interpuesto por PORTINOX, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha 28 de Septiembre de 2.004 en Autos núm. 543/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jesús Ángel y D. Jaime sobre CONFLICTO COLECTIVO contra la empresa PORTINOX, S.A., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de Septiembre de 2.004, por la que estima la demanda declarando el derecho de los trabajadores a recibir el plus de toxicidad en la forma en que hasta ahora venían devengando.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.- Los trabajadores de la empresa Portinox, S.A., percibían plus de toxicidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Convenio del año 1.976, en cuantía del 22'80 % del salario del Convenio, es decir, el veinte por ciento regulado legalmente, más un 14% sobre dicho veinte por ciento, señalándose que este veintidós ochenta por ciento se modificaría de acuerdo con lo que se estableciera legalmente en cada momento siempre que los nuevos valores legales superen dicho tanto por ciento.
2.- Así, los trabajadores de la empresa desde 1.976 hasta el mes de enero de 1.979 percibían el indicado plus sobre el salario base mensual del convenio vigente en cada momento percibiéndose al menos desde entonces el plus también los domingos y días festivos, siéndoles abonado asimismo conjuntamente con las pagas extraordinarias de Julio y Navidad, así como en las Vacaciones en su total integridad, y ello con independencia del puesto de trabajo ocupado en cada momento por los actores.
3.- En febrero de 1.979, la empresa comenzó a abonar el referido plus sobre el salario solo de los días realmente trabajados, descontándose domingos y festivos así como descontados los días que hicieron vacación, por lo que al computarse el plus en la forma indicada percibieron de menos, en relación con la forma en que venían computando con anterioridad a febrero de 1.979.
4.- Esta situación llevó a que por 31 trabajadores se plantearan demanda que fue resuelta por sentencia de 26-09-79, dictada por la Magistratura de Trabajo número dos de Granada; sentencia que no asumiendo la opción de los actores de que el plus de toxicidad tenía carácter personalista y consolidable, con independencia del puesto ocupado por los trabajadores, sin embargo concluyó lo siguiente: "lo cierto es que el artículo 77 de la Ordenanza laboral de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica aprobada por Orden de 29 de julio de 1.970 establece que, los trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos serón objeto de incentivo y se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores, y por otra parte, ya tenor del artículo 5 del Decreto de 17 de Agosto de 1.973, la indicada bonificación tiene carácter de complemento del puesto de trabajo, complemento que es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tiene el carácter de consolidable, por lo que ante ello y a tenor de dichas normas, resulta evidente que no pueden estimarse las presentes demandas toda vez que por Convenio, cualquiera que sean los términos del precepto que regula dicho plus, este tiene un carácter especifico y en íntima relación con la función que el trabajador realice, es decir un carácter de complemento de puesto de trabajo de índole funcional a tenor del apartado b) del artículo 5º del Decreto 2.380/1973, antes citado, sobre Ordenación del Salario, procediendo por lo expuesto dictar sentencia absolutoria".
5.- En la reunión del Comité de Empresa el 25 de octubre de 1.979 se trató lo siguiente "El Comité hizo saber a la empresa el desacuerdo propio y del personal en general con la reciente sentencia de la Magistratura sobre el tema de los 'tóxicos', por lo que se pensaba interponer recurso legal contra dicha sentencia. Era no obstante deseo del Comité llegar a un acuerdo sobre este punto, sin necesidad de intervención de terceros. Se quedó en que el Comité hará una propuesta por escrito para su correspondiente estudio por parte de la empresa. Nota: Se acompaña al acta un comunicado del Jefe de Personal a Comité de empresa, de fecha 29-10-79, en cuyo punto 2, se establece la formula para el cálculo de toxicidad. Textualmente dice: "aún cuando se salga fuera de lo que es oficial y obligatorio, en conversación verbal con los Sres. Federico y Jesús Carlos, Sr. Carlos Manuel y el que suscribe, llegamos a un punto en que estimábamos no repercutía gran cosa las fiestas y domingos que en principio se descontaron (abonándose después), para aquellos trabajadores que permaneciesen en puesto tóxico TODAS LAS HORAS REALES DEL MES, o sea que en este caso se vienen abonando todas las horas del mes, de acuerdo con el siguiente ejemplo: Horas reales: 170, Días naturales: 30. Por lo tanto el porcentaje a aplicar, coincidirá con el 22,80 % del salario base mes.
Para los tóxicos variables, también va incluida la parte proporcional de domingos, festivos y puentes" con la siguiente fórmula:
170.........30
X.........X'
De donde X horas trabajadas en tóxicos de acuerdo con lo siguiente:
Hasta 60 minutos = 0
Hasta 3'5 horas = media jornada, 4 horas.
Más de 3'5 horas = Jornada entera. 8 horas.
6.- Después de esta sentencia del año 1.979 y hasta julio de 2.004, la empresa continuó abonando el plus de toxicidad como complemento de puesto de trabajo, pero incluyendo sábados, domingos, festivos, pagas extras y vacaciones.
7.- En el Convenio de empresa del año 1.980, respecto del plus de toxicidad se estableció lo siguiente: "Sexto.- Tóxicos.- Por este concepto se abonará un 20 por ciento, calculado sobre el salario base mensual, bien entendido que en el próximo convenio se estará a lo que se acuerde a nivel provincial".
8.- En el año 1.987, el último Convenio de empresa, se estableció en su artículo 13 lo siguiente: "los trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, percibirán los complementos establecidos en el artículo 77 de la Ordenanza.
De acuerdo mutuo entre la dirección de la empresa y el comité o delegado de personal, se podrá sustituir el abono de los complementos a que se refiere el párrafo anterior, por las siguientes condiciones:
Cuando se dé una de las tres causas, reducción de la jornada laboral semanal en cuatro horas.
Cuando se den conjuntamente dos de las tres causas, reducción de la jornada semanal en cinco horas y abono del 5 por ciento sobre el salario base".
9.- El Convenio Provincial de Industrias Siderometalúrgicas tanto para el año 2000/2004 como para el año 2004/2008, establece que: "los trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos, percibirán los complementos establecidos en el artículo 77 de la ordenanza.
Por acuerdo mutuo entre la Dirección de la Empresa y el Comité o delegado de personal, se podrá sustituir el abono de los complementos a que se refiere el párrafo anterior, por las siguientes condiciones:
-
Cuando se de una de las tres causas, reducción de la jornada laboral semanal en cuatro horas.
-
Cuando se den conjuntamente dos de las tres causas, reducción de la jornada semanal en cinco horas y el abono del 5% sobre el salario base.
10.- El artículo 37 de la Ordenanza Siderometalúrgica, establece lo siguiente: "Art. 77. Trabajos excepcionales penosos, tóxicos o peligrosos.- La excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de los valores de los incentivos. Cuando no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20 por 100 sobre su salario base. la bonificación se reducirá a la mitad, si se realiza el trabajo excepcionalmente tóxico, penoso o peligroso durante un período superior a sesenta minutos por jornada sin exceder de media jornada.
En aquellos supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional peligrosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 por 100 pasará a ser el 25 por 100 si concurriesen dos circunstancias de las señaladas y el 30 por 100 si fuesen las tres.
La falta de acuerdo entre Empresa y trabajadores, respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por las Delegaciones Provinciales de Trabajo previo asesoramiento del Organismo técnico estatal correspondiente, Inspección de Trabajo, Organización Sindical y cualquier otro que estimen oportuno.
Las resoluciones adoptadas por las Delegaciones Provinciales de Trabajo podrán ser recurridas, en el plazo de quince días, ante la Dirección General de Trabajo.
Si por la mejora de las instalaciones o procedimientos desaparecieran las condiciones de...
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