STSJ Comunidad de Madrid 30517/2008, 29 de Enero de 2008
| Ponente | JESUS TORRES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2008:1256 |
| Número de Recurso | 659/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 30517/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 30517/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
PLAN DE ACTUACIÓN DE LA SALA APOYO SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO DE APELACIÓN NUM. 659/07
SENTENCIA NUM. 30.517
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
JUAN FCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ELVIRA ADORACIÓN RODRIGUEZ MARTI
SANDRA GONZALEZ DE LARA MINGO
MIGUEL ANGEL GARCIA ALONSO
FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
JESUS TORRES MARTINEZ
En la villa de Madrid a veintinueve de enero de dos mil ocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 659/07, interpuesto por la mercantil CERVECERIA PALACIO DE HIELO S.L., representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, contra sentencia nº 42 de 8 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 17/2006, que desestimó el recurso contencioso administrativo en impugnación administrativa en vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid y contra la resolución de fecha 8 de febrero de 2006 de la Dirección General de Coordinación Territorial por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2005 por la que se ordena la retirada inmediata de la terraza de veladores instalada sin licencia. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado perteneciente a sus servicios jurídicos.
El día 8 de febrero de 2007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de MADRID, que desestimó el recurso contencioso administrativo en impugnación administrativa en vía de hecho del Ayuntamiento de Madrid y contra la resolución de fecha 8 de febrero de 2006 de la Dirección General de Coordinación Territorial por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2005 por la que se ordena la retirada inmediata de la terraza de veladores instalada sin silencia en la calle Silvano 77 (Gambrinus).
Por escrito fecha 19 de marzo de 2007, la representación procesal de la mercantil CERVECERIA PALACIO DE HIELO SL interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y termina solicitando que se dictara sentencia por la que anulase el Decreto de la Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Hortaleza de 16 de noviembre de 2005, así como el Decreto del Concejal del Área de Coordinación Territorial de 8 de febrero de 2006, y se declare que no procede retirar la terraza de veladores sin la previa tramitación de un procedimiento con audiencia de parte y previo otorgamiento de la posibilidad de legalización.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación procesal del Ayuntamiento para alegaciones, que evacuo por escritos de fecha 3 de mayo de 2007 oponiéndose al recurso e interesando su desestimación.
En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 659/07.
Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS TORRES MARTINEZ, señalándose el día 29 de enero de 2008 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98,.
Se impugna en esta apelación la sentencia nº 42 de 8 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de los de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 17/2006 R, siendo el fallo del siguiente tenor: "Que desestimo el recurso contencioso advo interpuesto por la SL Cervecería Palacio contra la actuación administrativa consistente en via de hecho, llevada a cabo por el Concejal-Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza ordenando la inmediata retirada de los veladores de terraza sitos frente al local del Palacio del Hielo de Madrid, expediente nº 118/2005/04934. Recurso ampliado a la desestimación del recurso de reposición formulado frente al requerimiento de retirada de los veladores de 16-11-05. Declaro que la misma es ajustada a Derecho y en consecuencia no ha lugar a acceder a lo solicitado por dicha recurrente en el suplico de la demanda. No se hace expresa condena en costas"..
El recurso contencioso administrativo concreta la actuación impugnada, que dio lugar a la sentencia objeto de impugnación, en la actuación administrativa consistente en vía de hecho llevada a cabo por la Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Hortaleza a través de la comunicación de acción directa dirigida a su aparato administrativo ordenando la inmediata retirada de veladores de terraza sitos frente a local del Palacio de Hielo del que es titular (local Gambrinus) (comunicación 118/2005/04934) local 10.
La apelación se basa, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) La terraza no se encuentra ubicada en terreno de dominio público sino en el interior de un centro explotado en régimen de concesión administrativa, por lo que la aplicación del régimen de recuperación posesoria sin previa audiencia ni posibilidad de regularización infringe lo dispuesto en los arts 53 de la ORTV de 2001 (actualmente derogada que aplica erróneamente la sentencia), 47 y 48 de la nueva ORTV de 2006 y 31 de la Ley 17/1997, de 4 de julio. Se alega que la terraza no se encuentra instalada en "terreno de propiedad municipal" o "sobre terrenos de dominio público", sino en el interior de un centro explotado en régimen de concesión administrativa, careciendo la Administración municipal de potestad administrativa para proceder a la retirada inmediata de la terraza ostentando dichas facultades el concesionario para habilitar su instalación, al no existir ninguna limitación en el pliego concesional. Que habiendo entrado en vigor la ordenanza de 21 de diciembre de 2006 relativa a instalaciones en suelos de titularidad y uso público, el precepto que resultaría de aplicación seria el 48 relativo a instalaciones situadas en suelos de titularidad privada. Que aun que se considerase aplicable el régimen del art. 47 de la ordenanza de 21 de diciembre de 2006, habría sido infringido dicho precepto pues exige la previa audiencia del interesado. 2 ) Infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid 9/2001 de 17 de julio. Alega el recurrente que se debería haber requerido para la legalización de la terraza. 3) Arbitraria valoración de la prueba por cuanto de la misma resulta indubitado que la terraza se halla ubicada en superficie computable de uso deportivo incurriendo la sentencia en manifiesto error.
La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, Interesando la desestimación, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.
Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo ». Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y...
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