STSJ Comunidad de Madrid 58/2008, 31 de Enero de 2008
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2008:2512 |
| Número de Recurso | 2423/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 58/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0002423/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00058/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2007 0021810, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002423 /2007
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
Recurrido/s: Lázaro
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0000481 /2006
Sentencia número: 58/08-MH
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
En MADRID a treinta y uno de Enero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2423 /2007, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 2-3-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº10 de MADRID en sus autos número 481/06 y 496/06(acumulados), seguidos a instancia de D. Lázaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Orfandad, equiparación por el INSS entre la Institución "Kafala" Islámica y el acogimiento familiar del derecho civil español, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El demandante Don Lázaro con NIE n° NUM000, de nacionalidad marroquí, nacido en 1959, y casado en Larache e1 30 de enero de 1988 con Doña Mariana, de igual nacionalidad, nacida el 0l de enero de 1962 y fallecida el 12.06.2003, solicitó el 13 de junio de 2003 pensión de orfandad alegando el fallecimiento de la citada a favor de sus menores de nacionalidad marroquí nacidos el 01.02.1999 Luis Alberto con NIE n° NUM001 y Jose Carlos con NIE n°
Solicitud que dio lugar a expediente n° NUM002.
(Folios n° 135 a 144 de autos)
La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la seguridad Social dicta Resolución en fecha 30-01-2004 acordando denegar la solicitud de las pensiones de orfandad "Por no tener la condición de beneficiarios de pensión de orfandad, según lo dispuesto en el artículo 16 de la orden de 13.02.1967, en relación con el artículo 21.1.c) de la misma Orden (BOE 23/02/67 )".
(Folios n° 174 y 175 de autos).
El demandante presentó escrito de reclamación en el que no consta la fecha contra la resolución anterior, alegando las manifestaciones que en el mismo se contienen, extremos que se dan aquí por reproducidos.
(Folio n° 113 de autos).
-El 14.02.2006 el demandante presenta escrito ante la Dirección Provincial del INSS indicando:
"Que en 2003 solicité pensión de orfandad por dos hijos acogidos según la legislación marroquí (KAFALA), dado que no existe:la adopción tal y como existe en España.
La "KAFALA" en Marruecos es prácticamente equivalente a la adopción en España, por lo que pude legalizar la situación de los niños en España como reagrupación familiar". Solicita: "Le sea revisada la pensión de 2003 n° exp: NUM002. He presentado nueva solicitud en 2006, que en relación a cada uno de los menores dio lugar a expedientes: NUM003 y NUM004.
(Folios n° 116, 117 y 119 a 122 de autos).
La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el expediente n° NUM003, dicta Resolución con fecha de Registro de salida 15.02.2006, con el siguiente contenido:
Examinada su solicitud de prestación de ORFANDAD y la documentación aportada, esta Dirección Provincial, a la vista de los preceptos reglamentarios de aplicación, ha procedido a CANCELARLA.
POR HABER SIDO YA RESUELTA PETICIÓN IDÉNTICA Y NO ALEGAR SITUACIONES DE HECHO NI FUNDAMENTACIONES DE DERECHO DISTINTAS A LAS TENIDAS EN CUENTA EN AQUELLA RESOLUCIÓN, NO PUDIENDO DAR LUGAR SU SOLICITUD A LA APERTURA DE NUEVO PROCEDIMIENTO.
Contra esta Resolución, podrá interponer reclamación previa...
(Folio n° 114 de autos).
En fecha de 06-04-2006 e1 Instituto Nacional de la seguridad Social dicta resolución en expediente n° NUM002 indicando:
"En relación con el escrito de fecha 14.02.2006, contra la resolución adoptada por esta Entidad de fecha 30.01.2004, y vistos los antecedentes que obran en el expediente de pensión de Orfandad del Régimen de Empleados de Hogar de la Seguridad Social, esta Dirección Provincial, en uso de las facultades conferidas, ha resuelto DESESTIMAR, la misma". Resolución que tras la exposición de Hechos que contiene, alega como Fundamentos de Derecho: los artículos 16 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y 175 de la LGSS.
(Folios n° 110 y 111 de Autos).
Doña Mariana, fallecida por contingencia de enfermedad común, era titular de un Permiso de Trabajo y Residencia NIE n° NUM005, encontrándose afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Empleados de Hogar desde agosto de 1991, y no constando descubierto alguno en el pago de las cuotas.
(Folios n° 161 a 163, 169, 187 y 188 de autos).
En el Tribunal de 1ª Instancia de Larache, el día 10.01.2000 ante el Juez Notarial y de Asuntos de Menores
del citado Tribunal, consta "Acta de Kafala" a solicitud del demandante y Doña Mariana, tras lo que obtuvieron el 22.11.2000 en Larache, de conformidad con la sentencia nº 983, dictada e1 25.09.2.000 en el expediente n° 834/2000 seguido ante el Tribunal de 1ªinstancia de Larache, autorización para la Custodia de dos niños gemelos abandonados que se encontraban "en el Hospital Lalla Meriem, para su inscripción en los libros del Registro Civil según el fallo judicial con la siguiente Identidad: Luis Alberto y Jose Carlos, fecha y lugar de nacimiento, 01.02.1999 en Larache".
Constando en Acta de igual fecha 22.11.2000, la entrega de los dos gemelos a los esposos Lázaro y Mariana que "prometen tenerlos bajo su custodia, satisfacer todas sus necesidades de la vida a saber: alimento, vestimenta, enseñanza, medicación y demás necesidades, como obra benéfica sin remuneración...". Solicitado a su vezpor los esposos autorización para sacar a los menores de territorio marroquí, les fue concedida por el Juez correspondiente.
(Folios n° 35, 131, 132, 147 a 149 y siguientes de autos)
A su vez, en fecha 03 de noviembre de 2000, la trabajadora Mariana, había presentado ante la Delegación del Gobierno en Madrid, solicitud de reagrupación familiar, en relación con los dos menores citados, Luis Alberto y Jose Carlos, quienes obtuvieron los Permisos de Residencia NIE n° NUM001 y NUM006, y en los que figura como reagrupante, Mariana.
(Folios 124, 125, 133, 134, de autos)
La base reguladora de las pensiones de orfandad solicitadas ascienden a 461,92 euros mensuales.
Base con arreglo a la que, el demandante obtuvo la pensión de Viudedad con efectos de 13.06.2003, porcentaje del 70%, y cuantía inicial de 323,34 euros/mes.
(Folios n°27 y 123 de autos).
El demandante presentó ante el INSS copias de los extractos de las Actas de nacimiento n° 536 y 537 del año 2000, obrantes en el Registro Civil del Distrito Urbano n° 1 de Larache de los dos menores citados, en las que, en la indicación de Padre y madre, figuran "(No consta)".
(Folios n° 49 y 50 de autos).
La Ley Marroquí, 15-01 relativa a la Guarda (KAFALA) de los menores abandonados promulgada por el Dahir n° 7-02-172, de 13 de junio de 2002 (BO n° 5036 de 15 de septiembre de 2002), en el Art. 1° contiene la definición disponiendo que:
"niño -abandonado": es todo menor que no haya alcanzado la edad de 18 años, y que se encuentre en alguna de estas situaciones: ser hijo de padres desconocidos, o bien de padre desconocido y madre conocida que lo haya abandonado voluntariamente; ser huérfano o que sus padres sean incapaces de subvenir a sus neeesidadeso que no dispongan de medios de subsistencia legales; que sus padres hayan demostrado mala conducta, etc., y en el
-Art. 2° define la Guarda o Kafala, indicando que: "La guarda(Kafala) de un menor abandonado, en el sentido de la presente ley, consiste en el compromiso de hacerse cargo de la protección, educación y manutención de un niño abandonado del mismo modo que lo haría un padre con su propio hijo. La Kafala no confiere derecho a la filiación ni a la sucesión".
(Folios n° 239 y siguientes de autos)
De conformidad con la Resolución-Circular de 15 de julio de 2006, dictada por la Dirección General del Registro y del Notariado publicada en BOE de 30 de agosto de 2006, (número II, punto 4, cuarto, 2° párrafo), el Derecho islámico no regula ninguna institución como la adopción plena del Derecho español, esto es, equiparando la posición jurídica del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Cataluña 5832/2017, 3 de Octubre de 2017
...notarial en Argelia y el acogimiento legal en derecho español, la diferencia de trato estaría justificada. En la sentencia del TSJ de Madrid nº 58, de 31 de enero de 2008, que cita la recurrente, se trataba de un supuesto de kafala constituida en Marruecos por sentencia judicial en relación......
-
ATS, 10 de Febrero de 2009
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31 de enero de 2008, en el recurso de suplicación número 2423/2007, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fe......
-
Lactación, crianza y filiación en al-Andalus. Garantías, fianzas y kafala entre andalusíes, mozárabes e hispanos
...también sobre huérfanos–; pero también en la denominada notarial, que se realiza a título privado, empero precisa 252 STSJ Comunidad de Madrid 58/2008, 31 de enero de 2008, sobre Seguridad Social, orfandad y pensión de menores. [Disponible TSJ v Lex][Consultado 7 de junio de 253 Resolución-......
-
El nuevo código de derecho de familia marroquí: la mudawana. Estudio sobre su contenido y aplicabilidad en España
...una conducta descarriada y no cumpla con el deber precipitado respecto del menor. [191] Vid. arts. 244 y ss. CFM. [192] Vid. STSJ de Madrid, de 31 de enero de 2008, Sección 3ª, Recurso 2423/2007, reconoce la prestación de orfandad por fallecimiento de la madre en acogimiento de dos niños ma......
-
Dos ejemplos de la difícil identidad de supuestos en unificación de doctrina: Transexualidad y kafala
...menores. Dicha sentencia, recurrida en suplicación por la Entidad Gestora, fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 31 de enero de 2008 (rec. 2423/2007). Los Antecedentes de hecho de la sentencia son los PRIMERO. Según consta en los autos, se presentó de......