STSJ Canarias 9/2011, 25 de Enero de 2011
| Ponente | MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2011:2 |
| Número de Recurso | 204/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 9/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia.
Sala de lo Social
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax: 928 32 50 36
Sección: AP
Rollo: Recurso de suplicación
Nº Rollo: 0000204/2010
NIG: 3501634420090003461
Materia: Despido
Resolución: Sentencia 000009/2011
Proc. Origen: Demanda Nº proc. origen: 0000376/2009
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Jon
Abogado: JOAQUIN SAGASETA PARADAS
Recurrido: AEROMEDICA CANARIA SLU
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, formada por los/as Ilmos./as Sres./as Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D. /Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 204/2010, interpuesto por D./Dña. Jon , frente sentencia del Juzgado de lo Social N° 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 0000376/2009 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el/la Ilmo/a Sr./a. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.
S
PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jon , en reclamación de Despido siendo demandado D./Dña. AEROMEDICA CANARIA SLU y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 31 de julio de 2009, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatoria.
SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte adora ha venido prestando servicios para la demandada en la actividad de servicio de ambulancias, con categoría profesional de ATS camillero, antigüedad de 1/1/05 y con salario prorrateado de 48,48 diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras, con centro de trabajo en esta provincia, (conforme)
SEGUNDO.- La adora suscribió con la demandada contrato de trabajo por tiempo indefinido con fecha 1/1/05.
TERCERO.- Con fecha 23/2/09, tras la previa audiencia del trabajador y del Comité de Empresa, y las alegaciones que el trabajador efectuó, la demandada comunicó a la adora, mediante entrega de carta fechada el mismo día, su despido, invocando, en esencia, como causa del mismo los continuos procesos de IT en los que el trabajador ha estado incurso, que hacen que la empresa no considere rentable el mantenimiento del contrato de trabajo, reconociendo al mismo tiempo la improcedencia del despido e indicando que procedería a la consignación judicial de la indemnización. La adora depositó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 9.089,26 , en concepto de indemnización por despido improcedente, el 23/2/09.
CUARTO.- Con fecha 4/8/08 el actor ingresó en el servicio de cirugía torácica del Hospital Insular, practicándosele el 5/8/08 biopsia para la extirpación de la adenopatía supraclavicular izquierda, diagnosticándole de enfermedad de Hodkin. Al actor se le instauró tratamiento de poliquimioterapia del 16/2/09 al 2/3/09 en el Hospital Insular, en el Departamento de Oncología. Con fecha 20/2/09 el actor fue atendido por el Servicio de Hematología del citado Hospital que consideró en remisión completa la enfermedad diagnosticada.
QUINTO.- El actor permaneció en situación de IT, durante los períodos que a continuación se expresan:
-del 7/11/05 al 4/2/06, derivado de accidente de trabajo.
-del 9/5/07 al 9/5/07.
-del 4/8/08
SEXTO.- Los trabajadores de la demandada afectos al servicio de transporte en ambulancia han cursado en total 1.308 procesos de incapacidad temporal desde el 1/11/05 al 28/2/09, no constando en autos el diagnóstico de los mismos. De ellos consta en autos que se ha procedido a su despido, por las mismas razones que las invocadas en la carta de despido del actor, a Dª. Soledad , Dª. Antonia , D. Artemio , Dª. Evangelina , Dª Melisa , D. Estanislao , Dª. Zaida , Dª Candida , D. José , Dª Inmaculada , D. Roberto , Dª. Rita , D. Carlos Francisco , Dª. Andrea , D. Amador , D. Cristobal , Dª. Fermina , D. Gregorio , Dª. Palmira , Dª. María Consuelo , Dª. Coro , da Lidia , D. Ricardo (quien impugnó judicialmente su despido, formándose los autos 1060/2007 de Social 5 que dictó sentencia que convalidó el reconocimiento de la improcedencia que realizó la empresa, sentencia que fue confirmada por la de la sala de 22/12/08, Dª. María Inés , D. Pedro Francisco , Dª. Dulce , D° Lucía , D. Cesareo , Dª. María Cristina , Dª. Coral , Inocencio , María Inés , respecto de los que también se reconoció la improcedencia del despido.
SÉPTIMO.- La demandada despidió a D. Abilio , con fecha 10/7/07, invocando, en esencia, como causa del mismo, la ausencia injustificada al puesto al trabajo y la actitud de grave desobediencia reiterada de no cumplir los servicios mínimos esenciales que se le habían asignado. El actor impugnó judicialmente el despido, turnándose la demanda al Juzgado de lo Social 6, formándose los autos 673/2007, dictándose sentencia el 20/11/07, que declaró el despido procedente.
OCTAVO.- Interpuesto recurso de suplicación frente a la sentencia mencionada, la sala dictó sentencia el 22/12/08, que confirmó la sentencia del Juzgado.
NOVENO.- La parte adora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
DÉCIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto.
TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice; Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jon , frente a AEROMÉDICA CANARIA SLU y el MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que le indemnice con la suma de 9.089,26 , con cargo de la cantidad consignada por la empresa, sin que haya lugar al abono de cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, en virtud del reconocimiento de la empresa de la improcedencia del despido y de la indemnización que consignó dentro del plazo de 48 horas posteriores al despido, entendiéndose extinguido el contrato de trabajo a la fecha del despido, sucedida el 23/2/09.
CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jon , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
PRIMERO.- D. Jon , ATS camillero, con una antigüedad de 1 enero 2005 fue despedido por su empresa, Aeromédica Canaria SLU, en fecha 23 febrero 2009. La causa alegada: su contratación no era rentable atendidos los continuos procesos de IT en los que ha estado incurso. En la carta la empresa reconoce la improcedencia del despido y el mismo día de su entrega consigna el importe de la indemnización.
El trabajador acciona por despido, hallándose en su demanda el origen de los presentes autos.
Dos son las razones de su disconformidad:
-
- Para que el absentismo se erija en causa de extinción justificada han de concurrir los requisitos fácticos y formales previstos en los artículos 52 d. 53.1.a ET , determinando su inobservancia la nulidad del despido.
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- El despido es discriminatorio y atenta contra los derechos fundamentales consagrados en los artículos 15 y 43 CE -integridad física y salud-, mereciendo la calificación de nulo.
La sentencia de instancia confirma la improcedencia del despido reconocida por la empresa y otorga efectos exoneratorios de los salarlos de tramitación a la indemnización al ser consignada en tiempo y forma.
El trabajador, a través de su dirección legal, se alza en suplicación formalizando un motivo único de censura denunciando:
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infracción de los artículos 53.1 a y 4. 52 d y 49 ET, 120 y 104 LPL.
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infracción de los artículos 10.1,14 y 15 CE, 4.2 c y 55.5 ET.
-
infracción de los artículos 14,15 y 43 CE, 55 ET, 22 DUDH, 34 Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y 13 Carta Social Europea.
SEGUNDO.- En una recientisima sentencia de 22 diciembre 2010 esta Sala ha resuelto recurso (rec. 1314/2010 ) planteado en idénticos términos y curiosamente referido a otro trabajador de la misma empresa Aeromédica Canaria S.L., despedido igualmente por no ser considerado económicamente rentable en razón a sus procesos de IT.
Reproducimos íntegramente su fundamentación, que ofrece resolución al caso que actualmente nos ocupa:
" Lo que aquí se está planteando es la posibilidad de declarar la nulidad de aquellos despidos supuestamente objetivos que obedecen a la única causa de que el trabajador esté de baja por enfermedad.
Así expuesta la cuestión cabe hacer las siguientes consideraciones:
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El Estatuto de los Trabajadores estableció en 1980 un tratamiento especialmente severo del despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, calificándose el despido como nulo.
A su vez el Tribunal Supremo sancionó durante la segunda mitad de los años 80 la doctrina del despido radicalmente nulo, aplicable a aquellos despidos en los que se invocaba una causa inexistente, con el único propósito de lograr la declaración de improcedencia, y, con ella, la extinción contractual (TS. 30.11.91).
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Tras la reforma del año 94, por un lado el despido por enfermedad, o, más exactamente, el despido durante la situación de suspensión de contrato desaparece del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que ya no puede ser declarado nulo; y por otro lado el Tribunal Supremo, cambia su criterio a la luz de la nueva regulación legal, y afirma que: "...el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido..." ( STS 30.11.1997 ), enterrando definitivamente la figura del despido radicalmente nulo por fraude de ley.
A partir de entonces el legislador en el ámbito del despido disciplinario reservó la nulidad para los despidos que vulnerasen derechos fundamentales.
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Pero como quiera que la realidad es terca y se...
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