STSJ Comunidad de Madrid 422/2006, 28 de Junio de 2006

PonenteMARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
ECLIES:TSJM:2006:8540
Número de Recurso2259/2006
Número de Resolución422/2006
Fecha de Resolución28 de Junio de 2006
EmisorSala de lo Social

JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ JOSE IGNACIO DE ORO-PULIDO SANZ

RSU 0002259/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo,

Presidente,

Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 422

En el recurso de Suplicación número 2259/06, interpuesto por D. Rubén, representada por el Letrado Dña. ALICIA SANTOS HERNANDEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid, en autos número 904/05, siendo recurrida la mercantil AGUSFERFE, S.A., representada por el Letrado D. FERNANDO VIZCAINO DE SAS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Begoña Hernani Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita D. Rubén frente a la mercantil AGUSFERFE, S.A., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 DE FEBRERO DE 2006, en los términos que figuran en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:

PRIMERO

El demandante Don Rubén con D.N.I. núm. NUM000 presta servicios para la empresa AGUSFERFE, S.A., titular del Hotel Emperador sito en c/ Gran Vía 53 de Madrid, ostentando la antigüedad de 01.12.1989, la categoría profesional de Recepcionista y salario mensual con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias de 1.636,51 euros.

SEGUNDO

El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 21-10-2005 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio previo el 10-11- 2005 con el resultado de "sin efecto".

(Folio núm. 13 de autos).

TERCERO

La empresa se rige por el Convenio Colectivo de las empresas de Hospedaje, publicado en BOCM de 15.08.2005.

CUARTO

El demandante siempre ha prestado sus servicios bajo el sistema de turnos rotativos de mañana, tarde y noche.

Formalmente según todos los calendarios laborales (desde 2006 hasta 1996) aportados por la empresa, figuran como días de descanso del demandante, martes y miércoles, y en los mismos calendarios consta bajo la indicación de departamento de Recepción, "Días libres Rotativo", por lo que en realidad, al ir rotando siempre a lo largo de la vigencia de la relación laboral, el demandante descansa en fin de semana, cuando por la realización del turno, sus días de descanso han coincidido en fin de semana.

(Folios núm. 36, 40 a 276 u 289 a 334 de autos, así como Testifical de Don Diego, Responsable de Recepción en la empresa practicada a instancia de la parte demandada).

QUINTO

En la empresa existen actualmente cuatro trabajadores con la categoría de Recepcionistas, en el año 2005 por razón de la maternidad de una trabajadora que ostenta tal categoría, se ha producido a una rotación distinta de los turnos de descanso en fin de semana del resto de trabajadores que poseen la categoría de recepcionistas, al ostentar la citada trabajadora por concreción horaria un derecho preferente al descanso en fin de semana.

(Testifical del citado en el anterior ordinal).

TERCERO

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de Suplicación la parte demandante, D. Rubén, siendo impugnado de contrario, por la mercantil AGUSFERFE, S.A.. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. - EL RECURSO DE SUPLICACIÓN ES DE NATURALEZA EXTRAORDINARIA.

    En efecto (a diferencia del recurso ordinario de apelación en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida) el recurso de suplicación -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal "ad quem" sino para analizar los CONCRETOS motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del artículo 191 de la LPL según se articula una denuncia de normativa PROCESAL, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL ; se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa SUSTANTIVA O MATERIAL, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias posibilitadas en los artículos 201 ó 202 LPL. Tal extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación viene asentada en constante jurisprudencia, citándose, a título ejemplarizante, las STS de 19-10-79, 22-4-70 y 21-6-71, por lo que aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dada la naturaleza de derecho o "ius cogens" (derecho necesario) que provoca su aplicabilidad incluso de oficio, y confieren (en este único caso) acceso incondicionado a la suplicación.

  2. - CORRESPONDE EXCLUSIVAMENTE A LAS PARTES LA CONSTRUCCIÓN E IMPUGNACIÓN DEL RECURSO, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial EFECTIVA (art. 24 Constitución) que ha de otorgar, por igual, el Tribunal "ad quem" a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo (STCT 25-10-79, 24-7-87 y 20-9-80).

  3. - TODA PETICIÓN DE NULIDAD DE ACTUACIONES DEBE AMPARARSE EN EL ARTICULO 191 A) LPL y, a tal efecto, tan solo cabe invocar infracciones PROCESALES que, siendo generadoras de indefensión para quien interpone el recurso, hayan sido objeto de PROTESTA FORMAL, salvo que se prediquen de la sentencia en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser alegada en primer lugar, (STS 26-6-67 y 24-6-74 ) siendo trascendente el hecho de que no puede alegar indefensión quien no hizo todo lo que estaba en su mano para defenderse ya que el Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 69/86, de 27-5-86, y 54/87, de 13-5-87 ) que no puede hacerlo quien, con su propia inacción o falta de diligencia, ha causado la limitación de los medios de defensa que alega. (STSJ/V 17-10-92).

    Amén de ello, las pruebas (ficta confesso, ficta documentatio o diligencias para mejor proveer), que penden del arbitrio jurisdiccional, pueden dar lugar a otras consecuencias jurídicas pero nunca basar una pretensión de nulidad de actuaciones, porque no son de exigible practica (STCT 16-12-77 y 28-10-78) sino sujetas a valoración jurisdiccional.

    Por ser de orden público procesal siempre serán recurribles en suplicación las sentencias que se amparen en este motivo, pero sólo a sus efectos, de forma que si por razones sustantivas la sentencia resultare irrecurrible tan solo procede analizar los motivos de su eventual nulidad y no los demás.

  4. - Como elemento común para los recursos por revisiones fácticas y las jurídicas es de señalar que EL RECURSO SE DA CONTRA EL FALLO y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia (STCT 31-5-86, 19-1-87, 12-3-87 y 24-3-87 ) de forma que:

    1. El motivo amparado en el artículo 191 b) LPL si no es acompañado de algún otro amparado en el artículo 191 c) LPL es inoperante.

    2. Son intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo. (STS 18-10-82, 19-10-82, y 16-3-87 ).

  5. - Aquellas censuras jurídicas que, amparadas en el artículo 191 b) LPL, pretendan la revisión de los...

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