STSJ Navarra , 28 de Junio de 2004

PonenteFRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
ECLIES:TSJNA:2004:880
Número de Recurso1072/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución28 de Junio de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

S E N T E N C I A Nº 666 / 2004 ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona a Veintiocho de Junio de Dos Mil Cuatro.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1072/01 interpuesto contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 27- 8-2001, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 711/2001, de 27 de Agosto del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dña. Mercedes a la apertura de una oficina de farmacia en Sangüesa , en los que han sido partes como demandante D.Miguel representado por el Procurador Sr. González Oteiza y defendido por la Abogada Sra. Ollo, y como demandado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico, venimos en resolver en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.

SEGUNDO

El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.

TERCERO

Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.

CUARTO

Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó, como obra en autos, teniendo lugar el día 28-6-2004.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 27-8-2001, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 711/2001, de 27 de Agosto del Director General de Salud, por la que se autoriza a Dña. Mercedes a la apertura de una oficina de farmacia en Sangüesa.

SEGUNDO

Se ha de comenzar por aludir a la argumentación que se contiene sobre posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000 , básicamente, de los artículos 24.3, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , que constituye uno de los argumentos fundamentales de la demanda. La argumentación que se contiene es que tales preceptos se oponen al artículo 2 de la Ley Básica del Estado , Ley 16/1997, de 25 de abril de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia , de donde dimanaría su oposición a la Constitución Española, al vulnerarse el artículo 149.1.16 , que otorga al Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica en materia de sanidad.

En relación con esta cuestión al tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad de los citados preceptos se planteó, en el recurso 137/02, por auto de 14 de mayo de 2.003 cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , en cuanto que la apertura de la concreta farmacia cuya autorización se impugna en este procedimiento se realizó una vez que ya habían sido constituidas las farmacias denominadas de mínimos.

Tal cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 -recaída en el recurso 137/02-, por el cual se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, por considerar que cabe una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 respecto a los cuales la Sala había planteado la cuestión de inconstitucionalidad.

Las dudas de la Sala se centraban en el hecho de que una vez creadas las farmacias de mínimos, podía entenderse existente un criterio de libre apertura contrario al criterio de zonificación farmacéutica introducido en el artículo 2 de la Ley 16/1997 , con los límites previstos en el artículo 27, apartados 2 y 3, de la Ley Foral 12/2000 , sobre número máximo de oficinas de farmacia en toda la Comunidad Foral y distancia entre oficinas.

En relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada ha recaído auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, razonando en su fundamento de derecho 5. lo siguiente:

"5.- Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada Zona Básica de Salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.

En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del art. 2 de la Ley 16/1997 , pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997 , amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéuticas, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.

Incidiendo en el alcance de los apartados 1, 2 y 5 del art. 2 de la Ley 16/1997 , que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del art. 149.1.16ª CE , se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral. Ya hemos visto que el art. 2.2 de la Ley Básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga "por módulos de población y distancias", pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo extraordinariamente abierto y flexible, puesto que, según el mismo precepto, dichos módulos han de tener en cuenta "la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población". Con ello la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características.

En conclusión, resulta acorde con la normativa básica que la Ley Foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos."

Por lo tanto, una vez que el Tribunal Constitucional ha inadmitido la cuestión de constitucionalidad, con la obligatoriedad inherente a tal declaración, y efectúa en el apartado 5º de la fundamentación jurídica una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 sobre los que se formulaba la cuestión, ha de estarse a lo dispuesto en los preceptos de dicha Ley Foral -es ocioso recordar la fuerza vinculante de la Ley para el órgano jurisdiccional- que permiten la apertura de oficinas de farmacia una vez que se han cubierto las previsiones sobre mínimos en la zonificación farmacéutica establecida, de conformidad con el artículo 24.3 de la reiterada Ley . Por ello, toda la argumentación de la demanda que se dirige a la demostración de la inconstitucionalidad de los preceptos antes citados de la Ley Foral ha de ser desestimada.

TERCERO

La alegada anulabilidad por irregularidades procedimentales debe ser rechazada:

  1. -La alegación de falta de audiencia del demandante en el expediente de autorización debe rechazarse.

    El expediente de apertura se entiende con el interesado conocido y determinado (singularmente aquel que insta la apertura de farmacia). La Administración debe dar audiencia a aquellos interesados cuya identificación resulte del propio expediente en relación a efectiva constancia de la efectación de su interés legítimo. No es posible (y por ende exigible) que el Departamento correspondiente del Gobierno de Navarra conozca y tenga identificados a todos los posibles afectados en sus intereses pues éstos son indeterminados (para ello se dio información pública) dado el carácter de la resolución impugnada. No obstante si un farmacéutico se considera afectado en sus intereses no cabe duda de que puede intervenir en el expediente y puede personarse (artículo 31.1 c) LRJ y PAC), pero no puede exigírsele a la Administración su personal emplazamiento cuando no resulta del propio expediente y por ende se desconoce su afectación a un interés legítimo.

    En cualquier caso ninguna indefensión material se ha producido desde el momento en que vía recurso de alzada formuló las alegaciones que estimó pertinentes y contra cuya resolución impugna ahora en sede judicial, lo que evidencia su pleno conocimiento del asunto y la posibilidad efectiva, como así hizo, de formular alegaciones en plenitud de defensa pudiendo alegar y contraalegar lo que ha estimado oportuno.

  2. -Respecto a la falta de notificación personal del acto debe aplicarse mutatis mutandis, lo dicho antes. Por otro lado, y además, ningún sentido tiene esta alegación desde el momento en que el hoy demandante formuló el oportuno...

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