STSJ Canarias , 3 de Noviembre de 2000

PonenteINMACULADA RODRIGUEZ FALCON
ECLIES:TSJICAN:2000:3746
Número de Recurso2655/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2000
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sentencia número 1432/2000 Ilmos Sres Magistrados:

D. Jesús José Suárez Tejera Presidente D. Jaime Borrás Moya Dª Inmaculada Rodríguez Falcón En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de noviembre de dos mil Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Canarias, con sede en esta capital, el presente recurso Contencioso Administrativo Núm 2655/97, interpuesto por EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS S.A., representada por la Procuradora Sra. Moreno Santana y asistida por el letrado Sr. Pérez Suarez contra sendas Resoluciones del Director Provincial en Las Palmas de la Tesorería General de la Seguridad Social de 9 de octubre de 1997

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley se puso de manifiesto el expediente administrativo, a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia estimando el recurso y dejando sin efecto la resolución recurrida.

SEGUNDO

Formulada la demanda por la parte recurrente se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, que contestó la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de costas a la actora.

TERCERO

recibido el proceso a prueba, y transcurrido el término de la misma, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la L.J . y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO

Para votación y Fallo del presente proceso se señaló audiencia de fecha 13/10/98, teniendo así lugar QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales Vistos los preceptos legales citados por las partes, los concordantes, y de general aplicación. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Inmaculada Rodríguez Falcón, Magistrada de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El presente procedimiento tiene por objeto impugnar las Resoluciones adoptadas por el Director Provincial de la Seguridad Social de fechas 9 de octubre de 1997 por las que desestimó los recurso ordinarios contra las actas de liquidación número 97/014739679 y las actas números 97/14739275, 97/14739376,97/14739477,9714739578

SEGUNDO

Para una mejor sistematización de los hechos objeto de estudio, analizaremos los problemas jurídicos planteados por las partes partiendo del acto administrativo recurrido.

Así el acta de liquidación n°97/014739679, por el periodo comprendido entre enero y octubre de 1996, respecto de las horas extraordinarias trabajadas por 83 trabajadores fue notificada al recurrente con fecha 5 de septiembre de 1997. Contra la misma interpuso el 6 de octubre de 1997 recurso ordinario que fue desestimado por extemporáneo al haber transcurrido el plazo de un mes. Como cuestión procesal previa el recurrente alega que el día cinco de octubre de 1997 fue domingo y por tanto inhábil, por lo que de conformidad con el artículo 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento. Común , se debió prorrogar el plazo hasta el primer día hábil siguiente el 6 de octubre de 1997. Por lo que no podría proponerse inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Asiste la razón al recurrente sobre este particular, y así pareció entenderlo el propio letrado de la Seguridad Social que nada ha opuesto en el escrito de contestación de la demanda respecto a esta cuestión. Por lo que hemos de entrar en la materia discutida en el acta de liquidación. En ella se plantea una controversia acerca de calificar como estructurales las horas extraordinarias lo que tendría particular incidencia sobre el tipo de cotización. De ser estructurales se le aplicaría el tipo del 14%, de no merecer tal calificativo el 28%.

Así la empresa recurrente sostiene la tesis de que las horas extraordinarias que superaron el número de 80 eran estructurales o de fuerza mayor y debían cotizar al 14%; para la Seguridad Social " por el hecho de superar el tope de 80 horas extras al año, perdían su calificación como estructurales y, en consecuencia el beneficio de aplicar para su cotización adicional un tipo más reducido", por lo que debieron de cotizar al 28%

TERCERO

Las horas extraordinarias pueden ser habituales y estructurales. Estas últimas son las "necesarias por pedidos imprevistos, periodos punta de producción, ausencias imprevistas cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente." artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1983 .

La cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si hecho de superar el cómputo de 80 horas extraordinarias al año determina la pérdida de la calificación de hora extraordinaria estructural.

El artículo del Real Decreto Legislativo de 24 de marzo de 1995 dispone en su artículo 35.2 "El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo ..3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias."

El Tribunal Supremo en Sentencia de 19-9-1999 se pronunció sobre esta cuestión afirmando que "Si bien es cierto...

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