STSJ Comunidad de Madrid 671/2007, 12 de Abril de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2007:5592 |
| Número de Recurso | 871/2006 |
| Número de Resolución | 671/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00671/2007
Recurso de apelación 871/06
SENTENCIA NÚMERO 671
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Dñª. Sandra María González de Lara Mingo
D. Marcial Viñoly Palop.
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En la Villa de Madrid, a doce de abril de dos mil siete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 871/06, interpuesto por doña Montserrat y don Guillermo, representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Tejero García-Tejero, contra la Sentencia de 23 de junio de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 38/04, sobre licencia de actividad. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial; y la mercantil BZ ASUNTOS DE FAMILIA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger.
El día 23 de junio de 2.006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 26 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 38/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando como desestimo el recurso formulado por Dª Montserrat y D. Guillermo contra el Decreto de la Sra. Gerente Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2004, que se refiere en los antecedentes, en el que ha sido parte la sociedad "BZ Asuntos de Familia", debo declarar y declaro el mismo conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".
Por escrito fecha 25 de julio de 2006, la representación de Montserrat y don Guillermo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid y de la mercantil BZ ASUNTOS DE FAMILIA SL, para alegaciones, que evacuaron oponiéndose.
Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 12 de abril de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.
El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia 23 de junio de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 26 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 38/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando como desestimo el recurso formulado por Dª Montserrat y D. Guillermo contra el Decreto de la Sra. Gerente Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2004, que se refiere en los antecedentes, en el que ha sido parte la sociedad "BZ Asuntos de Familia", debo declarar y declaro el mismo conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas". La resolución recurrida en la instancia era la de fecha señalada en el fallo trascrito por la que se concedía a la mercantil recurrida modificación de licencia de actividad para el local sito en la calle Juan Bravo nº 18.
La apelante, en un extenso recurso de apelación, solicita se revoque la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo señalando como motivos de oposición los que a continuación de manera sintética se expresan:
a.- La licencia debe controlar no sólo el proyecto sino la verificación de lo proyectado en la realidad física del local. En primer lugar expresa que el proyecto presentado es contrario a la normativa aplicable expresando trece infracciones que manifiesta contener. En segundo lugar, indica que desde el año 2000 la mercantil desarrolla su actividad sin cumplir las medidas correctoras impuestas lo que implica que se haya concedido una modificación sobre una licencia inexistente y de una actividad que debió ser clausurada, expresando 21 incumplimientos.
b.- Vulneración de los artículos 31 y 35 de la Ley 30/92 al no darle traslado a los recurrentes del inicio del expediente lo que les provocó indefensión al no poder realizar alegación alguna durante su tramitación.
c.- Infracción del artículo 4.11.1 del Plan por no haberse emitido el dictamen previo y preceptivo del CIPHAN.
d.- Infracción de los artículos 8.2.19.2, 8.1.6.2 a), 8.1.23, 7.2.8, 4.10.6 letra 2 c) ii, 8.1.20, 8.1.21, 8.1.24, 8.1.28, 8.1.30.1 b) del Plan por no haber revertido el uso del local a residencial por cese o cambio de la actividad.
e.- Vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad al permitir la consolidación de una edificación que invade un patio de manzana con infracción del artículo 8.1.7 del Plan.
f.- Arbitrariedad y desviación de poder entendiendo que la actividad es ilegal desde su implantación, permitiendo la misma con conocimiento de la falta de adopción de las medidas correctoras. Se infringe, igualmente, el principio de proporcionalidad permitiendo de hecho un uso no ejercido y modificado sin amparo legal alguno.
g.- Maniobras fraudulenta de la mercantil para mantener en funcionamiento durante más de cinco años una actividad ilegal a través de la sucesión de expedientes.
h.- Incongruencia y falta de motivación de la Sentencia al carecer de lógica y coherencia interna al realizar una formulación a medida del infractor y hacer caso omiso de la prueba practicada.
Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo [RTC 1998\101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998\122, de 1 de junio [RTC 1998\122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000\264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.
Por razón de orden público procesal procede entrar a resolver sobre la posible nulidad del procedimiento por falta de notificación de la incoación y tramitación del expediente a los recurrentes, sosteniendo la infracción de los artículos 31, 35 a) y 79.1 de la Ley 30/92.
El artículo 63 de la Ley 30/1992 (RCL 1992\2512, 2775 y RCL\1993\246 ), dice que «Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo». Según doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar «sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido» (Sentencia de 6 noviembre 1963 ).
Al margen de que los defectos procedimentales denunciados por la parte recurrente no sean tales, de haber existido en ningún caso habrían producido indefensión al recurrente que ha tenido trámites posteriores suficientes para alegar lo conveniente a su derecho, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 1992\6511 ), al afirmar que: «La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas".
En el caso de autos, tratándose no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2, y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art....
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