STSJ Andalucía 673/2007, 29 de Marzo de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2007 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 673/2007 |
673/2007
1
SENTENCIA Nº 673/2007
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil siete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 8/2003, interpuesto por DON Julián y DON Marco Antonio, contra la Sentencia número 190/02 de fecha 15 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Cuatro, de Málaga y como parte apelada el Ayuntamiento de Málaga.
Ha sido Ponente el/a Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/ña. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS quien expresa el parecer de la Sala.
Por D. Julián y D. Marco Antonio, se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Cuatro de Málaga recurso contencioso administrativo contra "la desestimación por silencio del recurso formulado contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo, del Ayuntamiento de Málaga, de 09/03/01 que deniega la licencia de 1ª ocupación de la vivienda unifamiliar en C/ DIRECCION000, nº NUM000 ", registrándose el recurso con el número 494/2001.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia número 190/2002 de fecha 15 de julio de 2002 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don José Luis Torre Beltrán, en representación de DON Julián Y DON Marco Antonio, contra la desestimación por silencia del recurso formulado contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo, el Ayuntamiento de Málaga, de 09/03/01, debo declarar y declaro conforme a derecho la resolución impugnada, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes"
Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte demandante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 8/2003.
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.
Es objeto de apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo 4 de esta ciudad en autos de procedimiento ordinario 494/2001. La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso formulado contra resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del ayuntamiento de Málaga que denegó la licencia de primera ocupación de la vivienda unifamiliar propiedad de los recurrentes.
Esta sentencia es discutida, tan sólo, en lo relativo a la declaración que en ella se hace sobre la inexistencia de adquisición de la licencia por silencio positivo, al ser aplicable al caso de autos la Legislación de Suelo (artículo 242-6 de la Ley de Suelo publicada por RDLg 1/92 ) y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (artículos 9-5 y 7 ). La sentencia entiende no se pueden entender concedidas por silencio positivo facultades contrarias a la legislación o planeamiento urbanístico.
El recurso de apelación se funda, en esencia, en considerar aplicable prioritariamente la Ley 30/1992, en la redacción dada por Ley 4/1999, que es la competente en materia de procedimiento administrativo y, por tanto, de los efectos de la falta de resolución del mismo.
La Administración demandada mantiene la corrección de la resolución recurrida al entender que es, precisamente, el artículo 43. Dos de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, la que posibilita la excepción a la regla general de la producción del silencio pues en dicho precepto se dice "salvo que una norma con rango de ley" establezca lo contrario. Y esa norma es el artículo 242. 6 de la citada Ley de Suelo.
La única cuestión que debe resolverse en esta apelación es, por deseo expreso de las partes, la eficacia del silencio positivo cuando estamos ante una licencia urbanística y debemos aplicar la regulación del silencio tras la reforma realizada en la Ley 30/1992 por Ley 4/1999. Escenario en el que no hay pronunciamiento jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo.
Sobre la misma cuestión se ha pronunciado en Tribunal Superior de Justicia de Valencia en sentencia de 24.05.2005, en ella se dice:
"..Esta materia ya ha sido estudiada por esta Sala en diversas sentencias partiendo de la doctrina establecida para "unificación de doctrina" en la sentencia 1487/2002 de 4 de noviembre (Rec. Casa. Unif. Doctri. 1/2002 ) y que ha sido seguido por otras sentencias de esta Sala y Sección Tercera 14.01.2004 (AP-694/2003), 1.12.2004 (AP-613/2003) y 2.12.2004 (Rec. 1773/2000 y 389/2001 ).
La Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, reformada por la Ley 4/1999, parte de una premisa muy clara en el art. 43.2 cuando se ha iniciado un procedimiento por solicitud del interesado ".. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario..." y esa estimación de las peticiones de los interesados se produce según el art. 43.5 "...desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que esta se haya producido. En nuestro caso, no cabe dudas de que el plazo era de tres meses (plazo ajustado al art. 42.2 de la Ley 30/1992 ) y que los efectos del silencio administrativo eran positivo (art. 43.2 ) pues la solicitud se hace el 4.3.2002 y no se le notifica la resolución denegatoria hasta el 11.12.2002; como muestra cabe decir que presentada la solicitud en marzo 2002 el Ayuntamiento de Benaguacil no mueve un papel hasta el 2.08.2002 con el informe del Ingeniero Técnico Municipal y posterior de 4.10.2003 incomprensiblemente deja el último informe el que debió ser primero, el urbanístico, que se hace el 28.10.2002.
Con el razonamiento del Ayuntamiento, presentada la solicitud del particular el 4.3.2002 debió emitir informe el Arquitecto Municipal y, sin más trámite, denegar la licencia si entendía que pugnaba con las normas urbanísticas, de nada sirve informar sobre un proyecto que puede ser magnífico técnicamente si las normas urbanísticas van a impedir necesariamente que se lleve a la práctica.
Con los parámetros que se acaban de citar es obvio que el 5.06.2002 el demandante había obtenido la licencia de actividad inocua por silencio administrativo positivo y según el art. 43.3 "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento...y continúa el art. 43.5...Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho..".
Ahora bien, podemos preguntarnos qué efectos tiene una resolución administrativa tardía que vaya contra el silencio administrativo positivo, en teoría, no puede darse pues el art. 43.3 ya hemos visto que producido el silencio administrativo positivo el "procedimiento administrativo ha finalizado". La Ley 4/1999 modificadora de la Ley 30/1992, lo que pretende es que se analice el silencio administrativo en abstracto, si por la existencia de una resolución posterior a la que debe entenderse adquirida una autorización por silencio administrativo positivo dejase de ser operativa sencillamente estaríamos haciendo una interpretación que derogaría y haría superflua la propia reforma efectuada por Ley 4/1999 ; si nos fijamos en la exposición de motivos veda esta posibilidad "...Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley...." y, en consonancia con la exposición de motivos el art. 43.4.a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar resolución expresa contraria al silencio administrativo...
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