STSJ Comunidad de Madrid 97/2008, 11 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2008:714 |
| Número de Recurso | 3196/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 97/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0003196/2007
T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00097/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2007 0022585, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003196 /2007
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: María Dolores
Recurrido/s: NUEVAS LIMPIEZAS SL, LIMPIEZAS ACAPULCO SL, LIMPXAN SA, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0000356 /2006
Sentencia número: 97/08-FG
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
PRESIDENTE
EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
En MADRID a once de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACIÓN 3196/2007, formalizado por el Letrado D. GASPAR RODRIGO CASTRILLO, en nombre y representación de María Dolores, contra la sentencia de fecha 16-02-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 27 de MADRID en sus autos número DEMANDA 356/2006, seguidos a instancia de María Dolores frente a NUEVAS LIMPIEZAS S.L., LIMPIEZAS ACAPULCO S.L., LIMPXAN S.A., LIMPIEZAS MADRID S.A., HEREDEROS DE Rosario, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La actora María Dolores, con D.N.I. n° NUM000, nacida el 19-7-1.930, afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 incluida en el Régimen General, solicitó con fecha 22-11-05 pensión de jubilación que le fue denegada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 24-11-05 por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación.
SEGUNDO.-Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa que fue desestimada por iguales razones por Resolución de fecha de registro de salida 14-3-06.
TERCERO.-La actora prestó servicios con la categoría de Limpiadora, siempre a tiempo parcial para las siguientes empresas y en los períodos que se dirán:
-Limpiezas Madrid S.A.: 2-2-76 a 31-3-79.
- Rosario : 1-4-79 a 29-2-80.
-Limpxan S.A.: 1-3-80 a 19-7-95.
-Limpxan S.A.: 20-7-95 a 30-6-98.
-Limpiezas Acapulco: 1-7-98 a 31-1-99.
-Limpiezas Acapulco: 1-2-99 a 29-2-00.
-Nuevas Limpiezas S.L.: 1-3-00 a 15-11-05.
Desde el 2-2-76 a 3-6-98 el porcentaje de parcialidad era de 12,5 y el resto de 15,3 y 15,8.
El I.N. S.S. le acredita un total de 3.380 días computables de cotización real más 435 días asimilados por pagas extras, lo que suma 3.815 días.
CUARTO.-En caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación será de 140,34 euros, el porcentaje de pensión del 50% y la fecha de efectos de 16-11-05.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por María Dolores contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NUEVAS LIMPIEZAS S.L., LIMIPEZAS ACAPULCO S.L., LIMPXAN S.A., LIMPIEZAS MADRID S.A. y HEREDEROS DE Rosario, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-06-07, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07-02-08 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de pensión de jubilación por no reunir la actora el periodo mínimo de cotización de quince años, en aplicación de lo previsto en la regla segunda de la Disposición Adicional Séptima de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción efectuada por el Real Decreto Legislativo 15/98, se alza la demandante en suplicación denunciando la infracción del art. 14 de la Constitución de esa disposición y, concretamente, del apartado a) en base a lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004, B.O.E. de 21-1-05, que resolvió la Cuestión de Inconstitucionalidad 2045/98 planteada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra respecto al párrafo segundo del art. 12-4 del E.T., «en cuanto establece que para determinar los periodos de cotización de las prestaciones de Seguridad social, incluida la de protección por desempleo, se computaran exclusivamente las horas trabajadas». Se alega al respecto que la norma que se ha aplicado incurre en el mismo vicio de discriminación sexista que declaró ya el máximo intérprete de la Constitución y pide por ello que se estime su pretensión, planteando en su caso cuestión de inconstitucionalidad.
Para valorar en su justo término el recurso de la actora debemos tener en cuenta que se trata de una mujer, nacida el 19-7-1930, esto es que al momento actual tiene 77 años, habiendo trabajado ininterrumpidamente durante casi 30 años [del 2-2- 76 al 15-11-05] como limpiadora y que por aplicación de la norma de cálculo especial del tiempo de carencia se le reconocen sólo 3.380 días, de modo que para alcanzar la carencia mínima de 5.475 días tendría que seguir trabajando, de hacerlo con idénticas características, otros 19 años, pudiendo pues reclamar su pensión de jubilación a los 96 años.
Se trata de un ejemplo gráfico -paradigmático- de la supuesta proporcionalidad alcanzada por la normativa producida "interin" pendía la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional sólo debe hacerse si no encontramos una solución alternativa pues es evidente que la impresionante carga de trabajo de nuestro máximo Tribunal obliga al resto de los Tribunales a no incrementarlo cuando se trata de cuestiones, como la presente, sobre la que ya ha explicitado los parámetros constitucionales de aplicación y escasa justicia material -o sea de verdad- haríamos en este caso, si con tal motivo paralizáramos nuestra decisión por un tiempo, que a la vista del precedente, podríamos cifrar en unos seis años y medio, quedando visto para sentencia el presente asunto cuando la actora hubiera cumplido ya 83 años.
En nuestra sentencia de 4-6-07 dijimos al respecto que «(...) en aplicación de la doctrina consolidada del T.C. a que se ha hecho referencia y a la vista del hecho probado 5º, en la redacción que hemos asumido, la actora acredita 3.276 días de cotización. Y no se puede poner en cuestión tal hecho, en base a disposiciones normativa clónicas con la justificó el pronunciamiento del máximo interprete constitucional, pues ello lo privaría parcialmente de la efectividad que persigue -y de la delegación ejecutiva en la jurisdicción que efectúa el fundamento jurídico 9- si, tal como parece sugerir el impugnante del recurso, nos dirigiéramos al T.C. cuestionando las normas producidas interin se tramitaron los procedimientos judiciales que motivaron las dos sentencias del T.C. precitadas, pues eso sería tanto como solicitar al máximo interprete de nuestro ordenamiento que nos contestara una pregunta que ya ha respondido -y dos veces- en términos indubitados. Creemos pues que la aplicación del criterio de cómputo de las cotizaciones por días y no por horas a los trabajadores a tiempo parcial, como exigencia constitucional y por tanto supralegal, al estar jurisprudencialmente consolidado, no demanda el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad nueva, pues ello podría entenderse como una dilación indebida, por superflua, contraria al art. 24.1 de la Constitución.»
Es cierto que con posterioridad se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16-10-07 (Rec. Unificación 127/07, Ponente José Luis Gilolmo López) declarando entre otros extremos que «la fórmula de los días teóricos a la que se refiere la adicional 7ª y la norma prevista en el art. 3-1 del R.D. 1131/02 ya no puede entenderse contengan prescripción discriminatoria alguna sobre los trabajadores a tiempo parcial en relación con quienes presten servicios a tiempo completo».
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