STSJ País Vasco , 23 de Julio de 2002

PonenteMODESTO IRURETAGOYENA ITURRI
ECLIES:TSJPV:2002:3751
Número de Recurso1211/2002
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Julio de 2002
EmisorSala de lo Social

RECURSO Nº: 1.211/2.002 SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 23 de julio de 2.002.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha dieciocho de Enero de dos mil dos, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Jose Francisco frente a SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA , INSS Y TGSS y HOSPITAL DE BASURTO- OSAKIDETZA . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- "Por resolución del INSS de fecha 31-1-01, se le reconoció al demandante, Don Jose Francisco afecto de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho al percibo de una prestación consistente en el 100% de una base reguladora de 167.729 pts., más las correspondientes mejoras con efectos económicos 29-1-01.

  1. - Que el demandante prestó servicios en el Hospital de Basurto (OSAKIDETZA) desde el 1-1-71 como médico especialista en Nefrología (Grupo 1 de cotización) como médico especialista en Nefrología y como Jefe de Sección Médica desde el 1-1-92, prestando además servicios hasta el 15-5-90 en el S.V.S./OSAKIDETZ en el Servicio Especial de Urgencias.

  2. - Que el Hospital de Basurto, antes Santo Hospital Civil, solicitó la distribución del tope de cotización por Pluviempleo nº 406 con registro de entrada en la TGSS el 14-12-1987, referida entre otros trabajadores al demandante.

  3. - Que por resolución nº 226/90 del Director General de OSAKIDETZA se resolvió :

    1. declarar incompatible las actividades que Don Jose Francisco desempañó como médico especialista en Nefrología en el Santo Hospital Civil de Basurto y como médico en el Servicio de Urgencias del S.V.S./OSAKIDETZA.

    2. que Don Jose Francisco pese a situación de excedencia en el puesto que desempeña en el Servicio de Urgencia del S.V.S./OSAKIDETZA.

  4. - Que el demandante figura en la relación nominal de trabajadores (TC 2) incluidos en la autorización Tesorería Pluviempleo nº 406, conforme a lo ordenado por la propia autorización de la TGSS de fecha 3-3-98.

  5. - Que el demandante percibe en nómina el complemento de exclusividad desde el mes de septiembre de 1995.

  6. - Que en fecha 17-5-2000 el demandante presento escrito en el Servicio Vasco de Salud, solicitando que se procediera a regular su situación, presentando escrito ante la inspección provincial de trabajo el 10-10-2000 solicitando reconocimiento de bases de cotización, emitiéndose informe por la inspección en fecha 14-11-2000, cuyo contenido se da por reproducido.

  7. - Que el S.V.S. procedió a actualizar y cotizar correctamente desde febrero de 1995 hasta abril de 2000 (periodo no prescrito) dictándose por el INSS resolución el 5-3-01 modificando la base reguladora en base a la mencionada actualización de la prestación reconocida, fijando esta en 286.924 pts. más las mejoras.

  8. - Que de haberse cotizado correctamente desde el 15-5-90, la base reguladora del demandante ascendería a 2036`51 Euros (338.847 pts.) y efectos 29-1-01.

  9. - Qque se ha interpuesto la correspondiente reclamación previa".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que estimando en lo fundamental la demanda interpuesta por Jose Francisco frente al SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, INSS, HOSPITAL DE BASURTO- OSAKIDETZA y TGSS, debo declarar y declaro el derecho del actor al percibo de una prestación consistente en el 100% de una Base Reguladora de 2036`51 Euros/mensuales, con efectos 29-1-2001, correspondiendo el abono de la diferencia entre la cantidad reconocida por la Entidad Gestora (1724`45 Euros/mensuales) y la antes apuntada al S.V.S./OSAKIDETZA, con obligación de este Servicio de ingresar el correspondiente capital coste, y sin perjuicio de la obligación del INSS del anticipo de la totalidad".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Estimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Jose Francisco , en la que reclama se revise la base reguladora que ha sido tomada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida (considera que ha existido un defecto de cotización por su empleadora Osakidetza), de forma que se condena a ésta al abono de la diferencia resultante sin perjuicio del anticipo por el INSS, por la representación legal de Osakidetza se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el INSS y por el demandante.

SEGUNDO

El recurso contiene un motivo único que, al amparo del art. 191 c) de la LPL, denuncia la infracción por incorrecta aplicación del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social, aprobada mediante Decreto 907/1966, de 21 de abril, así como la jurisprudencia recogida en las sentencias dimanentes de los Tribunales Superiores de Justicia, en sus resoluciones de 29 de junio de 1998 del de Cataluña, de 6 de mayo de 1999 del de Andalucía,...

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