STSJ Cataluña 1979/2005, 4 de Marzo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Marzo 2005 |
| Número de resolución | 1979/2005 |
D. FELIPE SOLER FERRERDª. SARA MARIA POSE VIDALD. DANIEL BARTOMEUS PLANA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :
F.S.
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
En Barcelona a 4 de marzo de 2005
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1979/2005
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 16 de enero de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 370/2003 y siendo recurrido/a Sodhexo España, S.A., Narciso y Aramark. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.
Con fecha 13-5-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2003 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda presentada por D. Narciso, contra Sodhexo España, S.A., Aramark, Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesoreria General, declaro que el actor D. Narciso, se halla en situación de incapacidad permanente en grado de Absoluta derivada de enfermedad comun y el derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de su base reguladora que se fija en 2.060,11 Euros, con cargo al I.N.S.S. y con efectos económicos de 12-11- 02.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- El actor, D. Narciso, nacido el 20-4-48 D.N.I. nº NUM000, obtuvo el reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución del I.N.S.S. de fecha 11-2-03, y el derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1.752,50 Euros con cargo al ente gestor y fecha de efectos 12-11-02.
En disconformidad, la actora formuló reclamación previa que le fué desestimada el 24-3-03.
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- La actora padece cardioptaia isquémica FE= 30%. TUNS en Holter. Clinica de disnea precoz. Espondiloartrosis moderada con radiculopatía en E.I.I. Tendinopatia bilateral con funcionamismo conservado.
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- La base reguladora calculada sobre lo cotizado y según salario percibido de las empresas codemandadas asciende a 1.752,50 Euros/mes.
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- La actora prestaba sus servicios para la empresa de hostelería ( catering) Aramark de donde el 16-5-00 pasó por subrogación a Sodhexo España, S.A. Esta siguió abonándole el salario según constaba en nóminas de la anterior y cotizó por el total, si bien ante el incidente surgido con la partida "dietas" optaron por considerarlas salario y cotización tambien por ese concepto.
El concepto de "Dietas" provenia ya de una primera empresa Comertel que realizó un traslado de centro de trabajo a Granollers abonando al trabajador demandante 166.602 pesetas en concepto de dietas. No cotizó por se concepto. Así se subrogó Aramark que tampoco cuestionó la naturaleza de esas dietas y, en consecuencia no cotizó por ellas. El 16-5-00 pasa por subrogación a la nueva adjudicataria del servicio Sodhexo España, S.A. Esta, a petición del actor regularizó la situación respecto a las "Dietas" y las incluyó, junto al plus de disponibilidad, como complemento personal (1.291,77 Euros) suma de aquellos otros dos conceptos de la nómina en Aramark, cotizando por ello.
El actor antes y despues del traslado a Granollers cobró lo mismo, si bien tras el traslado, una parte se pasó al concepto dietas.
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- La base reguladora, considerando el concepto "Dietas" como salario y se hubiese cotizado por Aramark como tal, sería de 2.060,11 Euros/mes."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
El recurso de suplicación formulado por el INSS se dirige exclusivamente a la censura jurídica de la sentencia de instancia, denunciando la infracción por la misma de los artículos 109.2º apartado a.) de la LGSS en relación con el artículo 23.2º a.) del RD 2064/95, así como del artículo 94.2º c.) de la LSS de 1966 en relación con el artículo 126 de la vigente LGSS y, por último, la infracción de los artículos 104.1º y 127.2º de la LGSS.
La primera de las denuncias formulada por la Entidad Gestora afecta a los conceptos retributivos computables en la base de cotización, dado que tanto el artículo 109.2º de la LGSS como el artículo 23.2º a.) del RD 2064/95, excluyen expresamente la inclusión de las "dietas"; efectivamente dichos preceptos impiden computar a los efectos de fijar el importe de la base de cotización dicha partida, habida cuenta de que las dietas carecen de naturaleza salarial, puesto que no retribuyen la actividad laboral, sino que se trata de una retribución de carácter irregular que se debe al trabajador cuando por orden de la empresa éste debe ir provisional o eventualmente, durante cualquier período de tiempo, a población o lugar distinto de aquél en que habitualmente presta sus servicios o dónde radica el centro de trabajo, para efectuar las funciones que le son propias, de manera que no puede realizar sus...
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