STSJ Canarias , 18 de Marzo de 2005

Ponente:JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA
Número de Recurso:1610/2002
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:18 de Marzo de 2005
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

INCAPACIDAD LABORAL. GRADO. DETERMINACIÓN. Se reclama contra sentencia que determino que la recurrente sufre de una discapacidad para el desarrollo de su profesión habitual. La responsabilidad de la prestación corresponde al empresario por no haber cumplido la obligación de dar de alta y cotizar por el demandante (cual en el supuesto enjuiciado ha acontecido) como imponen la LGSS sin que se pueda ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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En Las Palmas de Gran Canaria , a 18 de marzo de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo contra sentencia de fecha 3 de enero de 2002 dictada en los autos de juicio nº 677/2000 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña.

Gustavo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; SERVICIO CANARIO DE SALUD; FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

El actor Don Gustavo ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el 26.1.00 en la actividad de la construcción, con la categoría de oficial de 2ª y una base reguladora a efectos de esta litis de 4.439 ptas/día.

SEGUNDO

El día 02.02.00 el actor sufrió una caída, como consecuencia de la cual se le diagnosticó de fractura 1/3 distal Húmero derecho, de la que fue intervenido quirúrgicamente el 03.02.00, permaneciendo ingresado en el Hospital Insular hasta el 07.02.00 en que causó alta.

TERCERO

En la fecha de la caída la empresa no había cumplimentado la obligación de dar de alta al actor en el R.G.S.S., obligación que realiza el 03.02.00, no habiéndosele expedido los partes de baja y confirmación de la situación de IT, ni hecho efectivas las prestaciones.

CUARTO

La empresa demandada tenía cubiertas las contingencias laborales con la Mutua Fremap, no asumiendo ésta las prestaciones sanitarias ni económicas. SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Servicio Canario de Salud, y entrando a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Don Gustavo frente a Construcciones Easasco S.L., Servicio Canario de Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Fremap, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de aquella. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El actor que trabajaba como oficial de 2ª para la empresa demandada dedicada a la construcción desde el 26-1-2000, sufrió una caída fuera del trabajo el día 2-2-2000 con fractura 1/3 distal humero derecho de la que fue intervenido La empresa en la fecha del hecho causante no había dado de alta al trabajador en la Seguridad Social, lo que realiza al siguiente día 3-2-2000. El demandante reclama prestaciones por Incapacidad Temporal que no le han sido abonadas. En el encabezamiento de la demanda tilda al accidente de trabajo pero en suplico de la misma solo reclama subsidio de IT sin calificativos añadidos . La sentencia de instancia desestima la demanda, considera que el accidente es no laboral.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que sea revocada la sentencia de instancia y se condene a la empresa como responsable directo en el pago de la prestación y al INSS a anticipar el abono de la prestación .

SEGUNDO

Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente que con base a prueba documental sea adicionado al ordinal segundo el siguiente texto : "En el alta hospitalaria se formulan entre otras recomendaciones , las siguientes: antebrazo en cabestrillo...

acudir a consulta externas de traumatología para la Unidad de Mano ...El actor ha permanecido sujeto a tratamiento por el servicio rehabilitador y el de consultas externas de la Unidad de la Mano hasta al menos la fecha de la vista oral". Se desestima el motivo por cuanto de la documental invocada no se desprende lo solicitado. No consta cual haya sido la fecha de alta , solo aparece que la ultima vez que acudió a consulta externa de la Unidad de Mano fue el 27-11- 2000 (folio 142) y que el demandante comenzó de nuevo a trabajar para otra empresa : Construcciones Islacan SA (folio 77) el 27-12-2000.

TERCERO

Al amparo del art 191 c) de la LPL denuncia el recurrente la infracción de los artículos 100.1.128.1 a) 124.4, 126, 131.1 y 2 LGSS de 1994 , art 41 CE y sentencia TC . El motivo prospera.

El art 32 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero REGLAMENTO GENERAL SOBRE INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS Y AFILIACIÓN, ALTAS, BAJAS Y VARIACIONES DE DATOS DE TRABAJADORES EN LA SEGURIDAD SOCIAL, en su apartado 3 dispone .

"Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:

  1. Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los sesenta días naturales anteriores al previsto para la iniciación de la misma.

En los casos excepcionales en que no hubiere podido preverse con antelación dicha iniciación, si el día o días anteriores a la misma fueren inhábiles o si la prestación de servicios se iniciare en horas asimismo inhábiles, deberán remitirse, con anterioridad al inicio de la prestación de servicios, por telegrama, fax o por cualquier otro medio electrónico, informático o telemático, los documentos para el alta inicial o sucesiva debidamente cumplimentados o, si ello no fuere posible por no disponer de los modelos reglamentarios, se remitirán, asimismo con carácter previo y por dicho medio o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, los datos que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias entre las que se encuentran las de 22 de Abril de 1.994, 6 de Junio de 1.995, 24 de Julio de 1.995, 13 de Diciembre de 1.995 y 9 de Diciembre de 1.996 (El Derecho 10890- 3399-4438-7313-9531) ha estimado que se debe entender que, según el art. 96.2 LGSS, (actual 126 de la LGSS de 1994) , la responsabilidad de la prestación corresponde al empresario por no haber cumplido la obligación de dar de alta y cotizar por el demandante (cual en el supuesto enjuiciado ha acontecido) como imponen el art. 67 y siguientes de la expresada LGSS (actualmente art 103 y siguientes de la LGSS - RD Legislativo 1/1994 de 20 de Junio) , sin que se pueda conceder efectos liberatorios de tal responsabilidad el que la empresa con posterioridad al hecho y con efecto retroactivo de alta al trabajador.

Esto significa que el empresario es responsable del abono de la prestación, como sientan las sentencias de 30 marzo 1983, 21 abril 1986 y 29 septiembre 1988 de esta Sala, entre otras muchas.

En orden a la petición subsidiaria del recurso, relativa a que se condene a la entidad gestora a que anticipe la prestación, en base a lo establecido en el art. 96.3 TRLGSS , es de significar que tampoco la misma puede merecer favorable acogida, por cuanto el principio de automaticidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social del que, ciertamente, es exponente legal el mencionado art. 96 del vigente Texto refundido de la Ley de Seguridad Social , no puede llegar, en su aplicación, a imponer el anticipo de tales prestaciones a cargo de la entidad gestora de la Seguridad Social - ap. 3º de dicho...

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