STSJ Canarias 372/2007, 30 de Abril de 2007

PonenteMARIA DEL CARMEN SANCHEZ-PARODI PASCUA
ECLIES:TSJICAN:2007:1601
Número de Recurso235/2007
Número de Resolución372/2007
Fecha de Resolución30 de Abril de 2007
EmisorSala de lo Social

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de abril de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000235/2007, interpuesto por CITA Tabacos de Canarias S.L., frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000432/2006 en reclamación de DESPIDO, ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua.

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO

Que según consta en Autos, se presentó demanda por Víctor, en reclamación de DESPIDO siendo demandado CITA Tabacos de Canarias S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 9 de octubre de 2006, por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio.

SEGUNDO

Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Víctor viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa TABACOS CANARIAS, S.L. (CITA), desde el 29-05-75, con la categoría profesional de Encargado de Sección (Mantenimiento) y percibiendo un salario mensual prorrateado de 2.691'89 euros. SEGUNDO.- El día 21-04-06 la empresa demandada comunicó al demandante una carta de despido con el siguiente contenido: "La empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido con efectos del día de la notificación de la presente por comisión de falta muy grave en virtud de lo previsto en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores. Los hechos que han dado origen a su despido se concretan en los siguientes: El pasado día 21 de marzo de 2006 usted causó baja laboral pasando a situación de incapacidad temporal por contingencias comunes por recaída en la fractura de tibia y peroné, fractura por la que usted había permanecido de baja anteriormente durante el período de 31.08.05 a 20.03.06. Hasta el día de hoy permanece de baja laboral. Sin embargo, la Dirección de esta empresa ha podido constatar de forma fehaciente que al menos durante los días 31 de marzo de 2006. 3 de abril. y 4 de abril de 2006 ha compatibilizado dicha baja con otro trabajo por cuenta ajena en las naves donde se encuentran instaladas las futuras dependencias de la comercial INAUTO, sita en la Calle Fernando Beautell nº 27 del Barrio de Chamberí. Así durante dichos días se le ha visto trabajar en dichas instalaciones realizando labores de electricista, entre ellas subiendo y bajando de una escalera, colocando los cables, y el tendido eléctrico. Se da la circunstancia de que usted, por estar establecido en Convenio colectivo le complementa el 100% de su salario real, bien en su retribución mensual y en las pagas extraordinarias que usted genere. El trabajo realizado por usted encontrándose de baja por enfermedad constituye clara deslealtad y abuso de confianza no sólo para esa empresa sino también para la, Seguridad Social, además de que con su consecuente conducta y al realizar trabajos que implican el esfuerzo físico de sus extremidades inferiores, está claramente prolongando de forma indebida su situación de baja. Esta conducta se encuentra tipificada como falta muy grave en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que especifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, la deslealtad y el abuso de confianza. Los hechos antes indicados constituyen falta muy grave,

por lo que se procede a su inmediato despido. Le comunicamos que en las oficinas de la empresa se encuentra a su disposición la oportuna liquidación de haberes profesionales así como la documentación para acogerse a la prestación por desempleo." TERCERO.- El demandante D. Víctor causó baja de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 31-08-05, con diagnóstico de fractura de tibia y peroné. Fue dado de alta médica el día 20-03-06. El mismo día 20- 03-06 acudió el actor al Médico de la empresa Dr. Antonio Vargas Romero (Especialista en Medicina del Trabajo, y Traumatología y Ortopedia), quien comprobó que no está en condiciones de curación para incorporarse al trabajo y emitió un informe considerando al actor no apto temporalmente para el trabajo. Con dicho informe el actor fue dado de baja de IT el día 20- 03-06 por el Médico de cabecera con el mismo diagnóstico de su baja. CUARTO.- Durante los días de baja de IT el actor acudía a diaria a rehabilitación para fortalecer el tobillo afectado por la fractura. Al terminar la rehabilitación camina hasta un establecimiento de exposición de automóviles de la empresa INAUTO, que está en las proximidades, en el que su hermano es contratista de unas obras de reforma, y aprovecha para hablar con él y tomar café en un Bar cercano denominado CANAIMA. Mientras es seguido por un detective privado contratado por la empresa TABACOS CANARIAS, S.L. (CITA), que realiza una grabación en vídeo de su seguimiento a distancia, que corresponde con los días viernes 31-03-06, lunes 03-04-06 y martes 04- 04-06. De las imágenes aportadas se comprueba como en un momento el actor examina la parte eléctrica de las reformas que realiza la contrata de su hermano, para lo cual se sube a una escalera de tijera. QUINTO.- La empresa complementa la baja de IT hasta el 100%. SEXTO.- El demandante no ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical durante el último año. SÉPTIMO.- Se ha agotado la conciliación previa.

TERCERO

Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por D. Víctor contra la empresa TABACOS CANARIAS, S.L. (CITA), debo declarar y declaro que el despido impugnado es improcedente.

Y debo condenar y condeno a la empresa demandada TABACOS CANARIAS, S.L. (CITA) a que, dentro del término legal de 5 días, opte entre:

  1. indemnizar a la demandante en la cantidad de 124.758'26 euros.

  2. o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa.

Y en todo caso debo condenar y condeno a la empresa demandada a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia o hasta el día en que la demandante hubiese encontrado trabajo efectivo en caso de ser antes, a razón de 89'73 € diarios.

Posteriormente, con fecha 4 de diciembre de 2006, se dicta Auto rectificando la Sentencia cuya Parte Dispositiva literal decía: Que debía rectificar la Sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de indicar que la indemnización que corresponde al demandante D. Víctor, es la de 113.059,80 euros, y no la de 124.758,26 euros que se hizo mención en la citada resolución, permaneciendo inalterada el resto de la misma.

Asimismo procédase a la devolución a la empresa demandada de la cantidad ascendente a 11.698,46 euros, diferencia entre lo ingresado por la mencionada empresa en concepto de indemnización según la Sentencia dictada y la cantidad real objeto de dicho concepto.

CUARTO

Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CITA Tabacos de Canarias S.L., siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de Abril de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia de instancia se alza en suplicación la representación del actor al amparo de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de revisar el hecho probado cuarto y se haga constar: "Durante los días de baja de IT el actor acudía a diario a rehabilitación para fortalecer el tobillo afectado por la fractura, excepto los días 31 de marzo, 3 y 4 de abril de 2006.

Dichos días sale de su domicilio a las 7:10 horas, conduciendo un vehículo y después de desayunar en el un bar cercano denominado Canaima, se dirige hasta el establecimiento de exposición de automóviles de la empresa Inauto, para prestar servicios.

Mientras es seguido por un detective privado contratado por la empresa Tabacos de Canarias, S.L. (CITA), que realiza una grabación en vídeo de su seguimiento a distancia, que corresponde con los días viernes 31-03-06 y martes 04-04-06.

De las imágenes aportadas se comprueba como durante todo el día el actor examina y procede a colocar la parte eléctrica de las reformas que realiza la contrata de su hermano, para lo cual se sube a una escalera de tijera".

Para ello se apoya en el informe del detective privado, motivo que está abocado al fracaso por cuanto que es una prueba inhábil a efectos de suplicación al tener la consideración de testifical, tal y como tiene indicado la doctrina en sentencia de los TSJ de Andalucía (Sevilla) de 22 de febrero de 2002 y de Cataluña de 14 de octubre de 2005.

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