STSJ Comunidad de Madrid , 3 de Abril de 2001
| Ponente | JUAN FRANCISCO LOPEZ DE HONTANAR SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2001:4698 |
| Número de Recurso | 6097/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO N° 6.097/98 SENTENCIA N° 373 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Ilustrísimos Señores:
Presidente:
Don José Félix Méndez Canseco Magistrados:
Doña Francisca María Rosas Carrión DoñaElvira Adoración Rodríguez Martí
DonJuan Francisco López de Hontanar Sánchez.
Don Enrique Calderón de la Iglesia En la villa de Madrid a tres de Abril del año dos mil uno. Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los recurso contencioso-administrativo número 6.097 de 1998, interpuesto por la entidad "Mubracedo S.L." representada por la Procuradora Doña Sonia Juarez Pérez y asistido por el Letrado Don Félix J. González Iglesias contra el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Madrid de 17 de Agosto de 1.998 por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Primer Teniente de Alcalde Responsable de la Rama Policía Municipal Tráfico, e Infraestructura, de fecha 25 de Junio de 1.998 por el que se imponía a la recurrente una multa de 35.000 de pesetas por infringir el horario de cierre de establecimiento abierto al Público. Ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo.
Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda el día 22 de Octubre de 1.999, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando Sentencia por la que estimando, alternativa o subsidiariamente cuantos fundamentos de derecho se alegaban se revocara la resolución recurrida, y se declarara nula o subsidiariamente se anulara y se dejara en todo caso sin efecto tanto la resolución recurrida como los actos por ella amparados, todo ello con expresa imposición de costas a la administración recurrida.
Que asimismo se confirió traslado al Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito presentado el 3 de Marzo de 1999, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.
Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado señalándose para la deliberación, votación y Fallo, el día 3 de Abril de 2.001 a las 10,00 horas de su mañana en que tuvo lugar.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilustrísimo Señor Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.
La representación de la entidad "Mubracedo S.L." interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Madrid de 17 de Agosto de 1.998 por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Primer Teniente de Alcalde Responsable de la Rama Policía Municipal Tráfico e Infraestructura, de fecha 25 de Junio de 1.998 por el que se imponía a la recurrente una multa de 35.000 de pesetas por infringir el horario de cierre de establecimiento abierto al Público, en concreto por permanecer abierto el establecimiento "Bar con música "El Graduado" de su titularidad a las 4,55 horas del día 15 de Mayo de 1.998 lo que se consideró lo que se consideró infracción leve del artículo 26, apartado e) de la Ley orgánica 1/1992 de 21 de Febrero sobre Protección de Seguridad Ciudadana.
La recurrente fundamenta elrecurso en los siguientes motivos que son en síntesis: 1°)
Inexistencia de la presunta infracción imputada 2°) Infracción de los artículos 11 y 13 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, 3°) Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta 4°) Inexistencia del trámite de propuesta de resolución 5°) Lesión del Principio de Presunción de inocencia y 6°) Incumplimiento del artículo 29.2° de la Ley Orgánica 1/1.992 de 21 de febrero de Protección de Seguridad Ciudadana.
Respecto de la primera de las alegaciones, y en lo referido a la Inexistencia de la presunta infracción imputada ha de señalarse que el recurrente parte de la base de que la hora de cierre del local que regenta no son las 2,30 horas sino las 5,30 horas pues afirma que se trata de un café concierto.
La administración denomina la actividad como simple Bar o Bar con música. En ambos casos la hora de cierre de este establecimiento tipo bar era conforme a la circular de la Delegación del Gobierno en Madrid de 29 de Junio de 1.990 era para día festivo las 2,30 horas. El artículo 137. 3 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. La administración afirma que se la actividad está licenciada para Bar y el recurrente no aporta ninguna prueba que demuestre que la licencia lo sea para café-concierto, es decir sala de fiestas con espectáculo en directo. En realidad ni siquiera alega que exista un acto expreso de concesión de dicha licencia sólo afirma que formuló una solicitud en dicho sentido. Ha de señalarse que la mera solicitud de una actividad cualificada no puede entenderse como habilitadora de la actividad que se pretende desarrollar, se precisa la concesión de la licencia. No consta que exista resolución expresa concediendo dicha licencia, y no puede sostenerse que el recurrente pudiera haber ganado la licencia de café-concierto solicitada por silencio positivo, pues los artículos 9. 5° y 7° c) del Reglamento de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 y el artículo 29 1, b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid, no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de café concierto de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no solo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el articulo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986, sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo articulo 33,4 se contempla una normativa especifica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990. En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997, que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por otra parte una constante jurisprudencia de esta Sala, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, viene...
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