STribunal Superior de Justicia 31/2008, 5 de Septiembre de 2008

Ponente:ENRIQUE ANGLADA FORS
Número de Recurso:134/2007
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:31/2008
Fecha de Resolución: 5 de Septiembre de 2008
Emisor:Sala de lo Civil y Penal
RESUMEN

GUARDA. CUSTODIA. HIJOS MENORES. El legislador catalán en el artículo el 83.2 a) del Codi de Familia, ya contempla los supuestos en que la guarda de los hijos/as no se atribuya a uno sólo de los progenitores. En tales casos, se faculta a los órganos jurisdiccionales para que adopten la solución más adecuada sobre la atribución del uso del que en su día constituyó el hogar conyugal, en función,... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA Nº 31

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 5 de septiembre de 2008.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 134/2007 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 526/07 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm. 325/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 18 de Barcelona. El Sr. Baltasar ha interpuesto estos recursos representado por la Procuradora Sra. Josefa Manzanares Corominas y defendido por el Letrado Sr. Adolfo Rubio Guzmán. Es parte recurrida la Sra. Lorenza , representada por el Procurador Sr. Pedro Larios Roura y defendida por la Letrado Sra. Carolina Guardiet López.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

El Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Larios Roura, actuó en nombre y representaciónde Doña. Lorenza formulando demanda de divorcio núm. 325/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2008 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Larios Roura en nombre y representación de DÑA Lorenza declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Don Baltasar Y DÑA Lorenza , aprobando la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERO

ambos progenitores ostentaran la patria potestad compartida y la guarda y custodia alternada de la menor Alicia por periodos de 15 dias siendo igualmente compartida la patria potestad entre ambos.

El progenitor que no tenga a su hija en régimen de estancia de quince días podrá tenerla en su compañía en fin de semana alterno desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se disfrutarán por mitad y en caso de discrepancia al padre le corresponderá la elección en años pares y a la madre en los impares.

SEGUNDO

Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico a la Sra. Lorenza .

TERCERO

Como pensión de alimentos en sentido amplio a favor de las dos hijas comunes Milagros y Alicia se fija que cada progenitor en el periodo en que tenga a sus hijas se hará cargo de todos los gastos que generen las mismas de alimentación, vestido, calzado, farmacia, transporte, ocio, suministros, y otros gastos de la vida diaria, y el Sr. Baltasar se hará cargo de todos los recibos que se generen por la educación de sus hijas (educación, actividades extraescolares y deportivas, cuotas de AMPA, salidas escolares, libros y material), que abonará directamente a los correspondientes centros asi como del pago de la mutua media de las hijas, y del pago de los gastos de móvil de éstas.

Los gastos extraordinarios que generen las hijas comunes entendidos estos como los de carácter médico, ortopedia, ortodoncia, odontología y óptica no cubiertos por la seguridad social o mutua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

CUARTO

Por el concepto de pensión compensatoria se establece que el Sr. Baltasar ingresará por anticipado y dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Lorenza y a favor de esta la cantidad mensual de1500 euros durante seis anualidades. Esta cantidad se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE u organismo que pueda sustituirle.

QUINTO

Por el concepto de pensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, el Sr . Baltasar abonará a la Sra. Lorenza la cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que ésta designe".

Por Auto de fecha 17 de enero de 2007 se rectificó la sentencia dictada, con la siguiente parte dispositiva:

"Se rectifica la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006 dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que donde consta "Por el concepto de pensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, el Sr . Baltasar abonará a la Sra. Lorenza la cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que ésta designe", debe decir "Por el concepto de pensión del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, el Sr . Baltasar abonará a la Sra. Lorenza la cantidad de 40.000 euros mediante ingreso en la cuenta bancaria que ésta designe".

Segundo

Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 12a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 5 de octubre de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Lorenza y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por don Baltasar , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006 , aclarada por Auto de fecha 16 de enero de2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 325/2006 seguido a instancia de Doña Lorenza contra Don Baltasar , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la compensación económica que en la misma se establece a favor de la Sra. Lorenza y a cargo del Sr. Baltasar , confirmándola en lo demás, ysin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación".

Tercero

Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Josefa Manzanares Corominas en nombre y representación Don. Baltasar , interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2008 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto

Por providencia de fecha 15 de mayo de 2008 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 12 de junio de 2008.

Se designó ponente al magistrado de esta Sala, Ilmo. Sr. Enric Anglada i Fors.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la parte demandada interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

  1. En virtud de lo dispuesto en la Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentado recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se examinará aquel en primer lugar y de conformidad con la regla 7ª de la citada Disposición cuando se hubiese recurrido la sentencia, al amparo del motivo 2º del apartado 1º del art. 469 de la LEC , la Sala de estimar el recurso por ese motivo dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

  2. En el presente supuesto la parte recurrente alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 218, 1. y 2. de la LEC , si bien, conviene recordar, ante todo, que el carácter extraordinario del recurso por infracción procesal conlleva la obligación de fundamentarlo en la vulneración de normas procesales, de la misma manera que el recurso de casación debe fundamentarse en la infracción de normas sustantivas (S. TSJC 10/2007, de 12 de abril). En este sentido, no hay ningún inconveniente en entrar en el estudio de los distintos motivos del recurso extraordinario enunciado por el recurrente, que serán examinados de forma individualizada, aunque dentro del primero, deberá refundirse, no obstante, el segundo de ellos, al estar ambos plenamente relacionados e interconectados. En última instancia, tampoco está de más indicar aquí, en relación con los límites para la revisión de la valoración de la prueba por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, que la Sala de casación sólo puede penetrar en el análisis probatorio de los hechos declarados probados cuando se acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en una valoración arbitraria o irrazonable de la prueba y que, consecuentemente, sus conclusiones son contrarias a la lógica o la razón (S. TSJC 29/2005, de 30 de junio).

  3. Realizado este preámbulo, es de reseñar, en cuanto a los dos primeros motivos del recurso extraordinario por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, de conformidad el artículo 218, 1. y 2 .: "a) al omitir pronunciamiento en cuanto a la temporalidad del uso del domicilio familiar a favor de la esposa" y "b) por falta de motivación en cuanto a la ausencia de límite temporal en la atribución del domicilio familiar a favor de la actora", que en modo alguno pueden prosperar, toda vez que la sentencia de la Audiencia, ni resulta incongruente con el "petitum", ni carece de motivación por lo que respecta a la medida dimanante del divorcio relativa a la atribución del uso del domicilio familiar -se establezca o no con carácter temporal-, pues no puede olvidarse, ni ignorarse, que el hoy recurrente solicitó la asignación a su favor de la vivienda familiar en el supuesto de que la custodia de la hija menor Alicia le fuera a él otorgada y para el caso de establecerse la guarda y custodia compartida -como así se resolvió- interesó la atribución del domicilio familiar a la esposa, con la limitación temporal de un año.

    No puede tildarse que la...

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