STSJ Comunidad de Madrid 204/2008, 21 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2008:1233 |
| Número de Recurso | 222/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 204/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00204/2008
SENTENCIA No 204
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Da. Berta Santillán Pedrosa
Da. Margarita Pazos Pita
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil ocho.
Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los expresados Magistrados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 222/07, interpuesto por D. Arturo, en su propio nombre y derecho, contra la resolución del Subsecretario de Defensa de fecha 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de gratificación por los servicios prestados fuera de la jornada laboral; siendo parte el Abogado del Estado.
Previos los oportunos trámites, D. Arturo formalizó la demanda ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 5 mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia «estimando el recurso-administrativo en el que se declare:
»1- Mi derecho a percibir la retribución de siete (7) módulos por los trabajos extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo, realizados los días dos y doce de Mayo de 2004 que asciende a la cantidad de 138,81€.
»2- Mi derecho a percibir la retribución de treinta (30) módulos por los trabajos extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo, realizados los días quince de Diciembre de 2004 y veinte de Abril de 2005, que asciende a la cantidad de 594,90€.
»3- Se reconozca mi derecho a solicitar a instancia de parte la retribución de servicios extraordinarios cuando se tenga derecho a ello y la administración no lo haya realizado de oficio.
»4- Se anule el escrito del ESTADO MAYOR DEL EJÉRCITO de 16 de Noviembre de 2004 por ser contrario a la instrucción 74/2004 del Subsecretario de Defensa y vaciar de contenido la citada instrucción.
»5- Si este tribunal se declara competente se indemnice a esta parte por los gastos materiales ocasionados por traslado y alojamiento en Madrid, donde tiene su sede este juzgado.
»6- Imposición de costas a la administración».
Convocadas las partes a la vista del juicio, éste se celebró el 17 de octubre de 2006, en la que el Abogado del Estado solicitó la desestimación del recurso.
Por Auto del siguiente 5 de diciembre el Juzgado se declaró incompetente para el conocimiento del recurso, siendo remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior, que aceptó la competencia.
Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de enero de 2008, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
El recurrente D. Arturo, Subteniente del Cuerpo de Especialistas del Ejército de Tierra, destinado en el Regimiento de Artillería Antiaérea 74 de Dos Hermanas-Sevilla, dirigió solicitud al General del Ejército JEME el 13 de mayo de 2004 para que éste solicitara autorización al Subsecretario de Defensa para el abono de los módulos correspondientes a la gratificación por los servicios extraordinarios realizados los días 2 y 12 de mayo del mismo año 2004. Dadas las discrepancias entre diversos órganos administrativos sobre la competencia para resolver sobre la solicitud, transcurrió el plazo para ello. El interesado entendió desestimada por silencio administrativo su petición y formuló recurso de alzada. Éste fue resuelto en sentido desestimatorio por el Subsecretario de Defensa el 19 de enero de 2005; el principal fundamento del rechazo de la solicitud del demandante consistió en la falta de propuesta del JEME del abono de la retribución.
Para comprender el alcance de esta decisión debe considerarse lo que sigue.
La gratificación por servicios extraordinarios fuera de la jornada laboral de los militares está prevista en los sucesivos Reglamentos de retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas aprobados por los Reales Decretos 662/2001, de 22 de junio, y 1314/2005, de 4 de noviembre (arts. 5.3.3º y 3.5, respectivamente). En ambos se establece que la gratificación será concedida por el Ministro de Defensa. Por Orden 853/2002, de 10 de abril, el Ministro delegó la competencia en el Subsecretario de Defensa y éste dictó la Instrucción 74/2004, de 12 de abril, en la que establece: «las Autoridades de cada Ejército, del Estado Mayor de la Defensa, los Directores Generales y demás Órganos Directivos, cuando estimen necesario abonar gratificación por servicios extraordinarios, solicitarán la correspondiente autorización al Subsecretario de Defensa [...]». El acto administrativo impugnado en este proceso viene a declarar, por tanto, que la falta de solicitud por el JEME al Subsecretario constituye un requisito esencial para la concesión de la gratificación cuya ausencia determina su denegación.
El argumento de la Administración es fruto de las dudas sobre la competencia para la resolución de la petición del militar recurrente. Éste no solicitó al Subsecretario de Defensa directamente la gratificación, sino que pidió al JEME que por éste se evacuara la correspondiente solicitud a aquél para la concesión de la gratificación por servicios extraordinarios. Como pone de manifiesto el informe del Asesor Jurídico General de 18 de octubre de 2004 que figura en el expediente administrativo, de acuerdo con la Instrucción 74/2004 corresponde al Jefe del Estado Mayor iniciar el procedimiento realizando la solicitud, así como omitiendo hacerlo cuando no lo estime oportuno, por lo que debe resolver de forma denegatoria las solicitudes que se les presenten los militares a su cargo cuando no la consideren procedente y, por tanto, no vayan a interesar la autorización para su abono al Subsecretario de Defensa.
En este caso, la falta de elevación de toda solicitud por el JEME para el abono de la gratificación del Subteniente D. Arturo debe equipararse a su desestimación a los efectos del silencio administrativo. El recurso de alzada interpuesto contra esta desestimación nunca pudo resolverse en base a la falta de solicitud proveniente del JEME, pues precisamente era tal falta lo que configuraba el objeto de la alzada. Esta circunstancia bastaría para anular el acto administrativo recurrido.
En el escrito de demanda, el militar recurrente solicita la gratificación por los servicios extraordinarios realizados en los días que indicó en su solicitud, 2 y 12 de mayo de 2004, más los cumplidos en otros dos días «durante el transcurso de este procedimiento»: el 15 de diciembre de 2004 y el 20 de abril de 2005. Los servicios de mayo de 2004 obedecen a una jornada de instrucción continuada y a los actos públicos en honor de los Héroes de la Guerra de la Independencia.
En apoyo de esta pretensión se aduce que el horario que rige en la Unidad a la que pertenece durante los cinco primeros días de cada semana es de 8,30 a 17 horas, y ello conforme a la Orden General 89/2004 del Mando Regional Sur, que remite a la Orden Ministerial 37/1984, de 18 de junio. Por otra parte, el 152.1 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, reenvía al régimen de los funcionarios públicos, el cual prevé en el art. 23.3 d) de la Ley 3/1983, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que son retribuciones complementarias «las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su...
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