STSJ Castilla-La Mancha , 8 de Noviembre de 2003
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2003:3673 |
| Número de Recurso | 50/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 ALBACETE SENTENCIA: 10156/2003 Recurso de Apelación núm. 50 de 2.003 .
Juzgado de Albacete Núm. Uno S E N T E N C I A NUM. 156 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez Magistrados:
Dª. Raquel Iranzo Prades D. Jaime Lozano Ibáñez En Albacete, a ocho de Noviembre de dos mil tres.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación número 50 de 2.003 dimanante del recurso contencioso administrativo seguido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Albacete Número Uno, siendo recurrente la DIPUTACION PROVINCIAL DE ALBACETE , representada por el Procurador D. Francisco Ponce Riaza y dirigido por el Letrado Juan García Montero , siendo recurridas Doña Rebeca , que ha estado representado por el Procurador D. Martín Jiménez Belmonte y dirigido por la Letrado Dª. Ascensión Martínez Tebar; y Doña Maribel , que ha estado representada y dirigida por la Letrado Doña Alicia García Lorente Sobre Lista espera diplomados de enfermería; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez; y
La Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Albacete dictó sentencia número 27, de fecha 11 de febrero de 2003, en los autos del recurso contencioso- administrativo número 286/2002 (procedimiento abreviado), sentencia que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Maribel contra el acuerdo de 10 de mayo de 2002, del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para la confección de una lista de espera de interinos de diplomados universitarios en enfermería al servicio de la Diputación Provincial de Albacete, por la que se comunicó a la interesada que se mantenía la pregunta nº 31 del examen, por ser correcta, y que se confirmaba la eliminación de la pregunta 66, por confusa.
La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo por considerar que el Tribunal se había equivocado claramente al reputar correcta la formulación de la pregunta nº 33 y no confusa la nº 66.
La Diputación Provincial de Albacete y Dª Rebeca interpusieron recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia había invadido la discrecionalidad técnica que asiste al Tribunal calificador para resolver como considere acertado las cuestiones técnicas que ser planteen sobre la materia objeto del examen.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día el día 6 de octubre de 2002; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia
Se apela sentencia número 27, de fecha 11 de febrero de 2003, dictada por la Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Albacete en los autos del recurso contencioso-administrativo número 286/2002 (procedimiento abreviado). Dicha sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Maribel contra el acuerdo de 10 de mayo de 2002, del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para la confección de una lista de espera de interinos de diplomados universitarios en enfermería al servicio de la Diputación Provincial de Albacete, por la que se comunicó a la interesada que se mantenía la pregunta nº 31 del examen, por ser correcta, y que se confirmaba la eliminación de la pregunta 66, por confusa.
Los apelantes afirman que la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial según la cual los Tribunales de Justicia no pueden enmendar las decisiones de los tribunales de selección fundadas en valoraciones técnicas propias de su valor. La doctrina, en suma, conocida como de la discrecionalidad técnica.
La sentencia de instancia, por lo que ahora interesa, después de razonar en general acerca de los límites en el enjuiciamiento de las decisiones de los tribunales técnicos calificadores de pruebas selectivas, y de la denominada "discrecionalidad técnica" de los mismos, contiene un fundamento jurídico cuarto en el que literalmente se razona del siguiente modo: " CUARTO.- En cuanto al punto segundo del Acuerdo impugnado en el que consta que "referente a su reclamación, en la que solicita la impugnación de la pregunta núm. 31 del examen, sobre la enfermedad del Alzheimer. Comprobado en el libro de consulta de la Universidad de Barcelona utilizado por el Tribunal, éste considera correctos tanto la redacción de la misma, como la considerada como respuesta correcta, por lo que se ratifica en ambos términos y desestima su solicitud correspondiente", la pregunta 31 era la siguiente: "El factor de riesgo principal para la enfermedad de Alzheimer es: a) Síndrome de Down, b) Historia familiar, c) Traumatismos craneales, d)
Edad". Sostiene la parte actora en su reclamación (folio 56) que la edad no es un factor de riesgo sino un marcador de riesgo. Esta Juzgadora, a la vista de la documentación técnica que aporta la parte actora, confesando que carece de conocimientos médicos, sí considera de forma evidente y clara, que el Tribunal incurre en un error clarísimo. En el libro "Medicina Preventiva y Salud Pública" de Masson-Salvat, y en concreto en su página 87 se hace una distinción entre factor y marcador de riesgo, pudiendo el primero ser endógeno o exógeno, y pudiendo ser controlado, y siendo el segundo siempre endógeno y no pudiendo ser controlado, citando los autores como ejemplos de marcador de riesgo la edad o el sexo. En libro "Epidemiología" de Masson-Salvat, y en concreto en su página 261 se hace una distinción entre factor y marcador de riesgo, pudiendo el primero ser controlado, y siendo el segundo siempre endógeno y no pudiendo ser controlado, citando los autores como ejemplos de marcador de riesgo la edad, el sexo, el estado civil, el nivel socio- económico o la raza. En el libro "Epidemiología" de Masson, y en concreto en su página 168 se hace una distinción entre factor y marcador de riesgo, pudiendo el primero ser modificable, y no pudiendo el segundo ser modificado, citando los autores como ejemplos de marcador de riesgo la edad o el sexo. Es evidente que el hecho de incluir en la pregunta la palabra "factor" en vez de "marcador" de riesgo, puede inducir fácilmente a error, ya que en todos los manuales aportados por la actora, la edad es considerada como uno de los dos paradigmas, junto con el sexo, de los marcadores de riesgo. Y efectuar esta afirmación no puede ser considerado como una invasión del ámbito de la discrecionalidad técnica del Tribunal calificador, ya que esta Juzgadora lo único que hace es interpretar, a la luz de una serie de textos médicos, que se pronuncian todos en un mismo sentido, una pregunta; y verdaderamente, a la luz de esos textos, la edad es siempre un marcador de riesgo. Si en la pregunta, se hace referencia a un factor y no un marcador de riesgo, cualquier examinando puede fácilmente interpretar que no puede marcar la respuesta de la edad, porque la edad no es nunca un factor de riesgo, sino un marcador de riesgo. Esta Juzgadora carece de conocimientos médicos, pero de la lectura de esos textos médicos, extrae la fácil conclusión de que la edad es marcador y no factor de riesgo. Y por ello, debe ser revocada la resolución del Tribunal, y declarada nula la pregunta 31, porque su redacción, claramente induce a error."
En el fundamento jurídico quinto, por su parte, se contienen los siguientes razonamientos: "En cuanto al punto tercero en el que consta que "seguidamente fue atendida otra reclamación realizada por Vd., en la que solicita revocar la decisión de anular la pregunta núm. 66 del examen. Considerando el Tribunal, que por el enunciado y las posibles respuestas, pueden prestarse a confusión y poder inducir a error, por lo que se ratifica en la decisión tomada, de anular la mencionada pregunta núm. 66 del examen", la pregunta 66 era la siguiente: "¿Cuándo se considera positivo el resultado del Mantoux?: a)Cuando la induración supera 2 mm, b) Cuando la induración supera los 3 mm, c)Cuando la induración es de 5 mm o más, excepto en los vacunados con BCG, en los que se considera positiva a partir de los 4 mm, d) Ninguna es correcta". Esta pregunta fue anulada por el Tribunal porque podría inducir a error, mientras que la actora sostiene que no cabe interpretación errónea, no siendo correcta ninguna de las respuestas a) a c), y por ello siendo correcta la d) que establece, que ninguna de las anteriores es correcta. Para ello, la actora aporta, en el expediente administrativo (folio 55) la página 1381 del Tomo III de "Salud Pública y Enfermería Comunitaria" de McGraw-Hill Interamericana, en la cual consta la respuesta a la pregunta, siendo dicha respuesta que la reacción significativa (el mismo manual explica que no debe hablarse de prueba positiva, al derivar esta prueba de unos datos de probabilidad) se produce en sujetos no vacunados con BCG, cuando la induración tiene un diámetro igual o superior a 5 mm, y en sujetos vacunados, cuando la induración tiene un diámetro igual o superior a 15 mm. En el acto del juicio, la actora aportó el manual "Enfermería MOSBY 2000" de Harcourt-Brace, en cuya página 554 consta que "la mayoría de las personas que han recibido vacuna BCG, presentarán una reacción a la prueba cutánea de menos 10 mm. Si se presenta una reacción mayor al derivado proteico puro (DPP), puede asumirse que la persona presenta TBC (tuberculosis). Esta Juzgadora, asimismo, ha buscado documentación al respecto. Por...
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