STSJ Cataluña , 10 de Noviembre de 2004

PonenteMARIA LUISA PEREZ BORRAT
ECLIES:TSJCAT:2004:12618
Número de Recurso206/1996
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2004
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Recurso nº 206/1996 SENTENCIA nº 1128 /2004 Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS En Barcelona, a diez de noviembre de dos mil cuatro.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Santiago , D. Jose María , DÑA. Marí Trini y D. Carlos Manuel , representados por el Procurador D. Francisco Rubio Ortega y asistido por la Letrada Dña. Consuelo Rul Carrera, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE SANITAT Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA GENERALITAT y COLEGIO DE FARMACEUTICOS DE TARRAGONA, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Es parte codemandada D. Pedro Enrique , representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz y asistida por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO

Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO

Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO

Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO

Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto de este proceso la Resolución dictada por el Conseller de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de fecha 21 de diciembre de 1995, que desestimó el recurso ordinario interpuesto por los aquí demandantes, contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, adoptado en la sesión de 2 de enero de 1995, mediante el cual se concedió al Sr. Pedro Enrique . la apertura de una nueva oficina de farmacia en el área básica de salud de "Vila-seca i Salou", a instalar concretamente en la población de Vilaseca.

SEGUNDO

La primera cuestión que plantea la demanda pasa por determinar si el Área Básica de Salud de Vila-seca y Salou, debió ser tenida como área básica de salud urbana o semiurbana, atendido que cuando se presentaron las solicitudes de apertura de una nueva oficina de farmacia ya se había dictado por el Tribunal Supremo la Sentencia de 30 de octubre de 1989 , que permitía la segregación del núcleo de Salou del municipio de Vila-seca y Salou. En segundo lugar cuestiona la parte la concurrencia de los requisitos, especialmente en lo relativo a la población de hecho o flotante, que debieron tenerse en cuenta para resolver la solicitud, así como si procede atender a las circunstancias existentes al tiempo de presentar la solicitud o a las existentes al tiempo de resolver. Finalmente con posterioridad a la demanda y a las conclusiones planteó la parte demandante los efectos que pueden producir en este proceso la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección, el 11 de mayo de 1998, en el recurso 1450/94 y acumulados que ha devenido firme por auto del TS de 15 de octubre de 1999 . Hemos de tener presente que como el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos y la resolución del Conseller que lo confirmó, autorizaban la apertura de la oficina de farmacia en el municipio de Vila-seca, el codemandado Sr. Pedro Enrique dispone de un establecimiento abierto al público con anterioridad a que se dictara la Sentencia de 11 de mayo de 1998 , que estimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Conseller de Sanidad de 12 de julio de 1994, y el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona de 7 de octubre de 1993, autorizando la apertura de otra oficina de farmacia en la misma localidad.

TERCERO

Para dilucidar la primera de estas cuestiones partiremos de los siguientes hechos que se admiten en la demanda y sobre los que no existe controversia: a) que el Tribunal Supremo, por Sentencia de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989\7590) estimó en parte, el recurso contencioso - administrativo interpuesto, y declaró nulo el Decreto 296/1986 del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña de 25 de septiembre de 1986 , y la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra ese Decreto; y los actos de desestimación presuntos anteriores de la petición de segregación del núcleo de Salou del Municipio de Vilaseca-Salou y aprobó la constitución con una parte del territorio municipal de un municipio nuevo con la denominación y capitalidad en Salou y con la delimitación territorial, población, riqueza imponible, y patrimonios resultantes de la instancia inicial presentada por los demandantes; rechazando las demás peticiones de los demandantes; esta Sentencia fue publicada en el DOGC de 22 de diciembre de 1989; b) que el 12 de febrero de 1992 , se publicó en el DOGC la resolución del Conseller de Sanidad y Seguridad Social, de 30 de enero de 1992 mediante la cual se daba publicidad a las áreas básicas de salud en los términos establecidos en la Ley 31/1991, de 13 de diciembre , de Ordenación Farmacéutica de Cataluña; en ella figuraba el ABS de Vila-seca y Salou, como semi-urbana o rural; c) que el 31 de mayo de 1993 tres farmacéuticos presentaron varias solicitudes de apertura de una oficina de farmacia en el ABS (dos peticiones de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de Salou y tres en el núcleo de Vila-seca); d) que el 8 de septiembre de 1993, se publicó la Orden de 16 de agosto de 1993, por la que se establecía la denominación, ámbito y límites territoriales de determinadas áreas, entre las cuales se encontraban la de Salou, por un lado, y la de Vila-seca, por otro, quedando calificados como ABS urbanas, por estar formadas por un solo municipio; e) que el 18 de noviembre de 1994, se publicó la Resolución del Departamento de Governació por la que se daba conformidad al cambio de nombre del municipio de Vila-seca y Salou, pasando a denominarse Vilaseca.

La exposición cronológica de los hechos lleva a la actora a sostener que el área básica de salud de Vila-seca y Salou, debió ser calificada como urbana -y no como semirurbana- ya desde la Resolución de 30 de enero de 1992 -y por lo tanto anterior a la presentación de la solicitud de apertura de la nueva oficina de farmacia (de 31 de mayo de 1993), puesto que por un lado en aquel momento ya estaba formada por un solo municipio y por otro con anterioridad a dichas fechas, la STS de 30 de octubre de 1989, publicada en el DOGC de 22 de diciembre de 1989 , había acordado la segregación del núcleo de Salou. Como veremos, el primer punto de partida es que en el recurso 1450/94, a instancia de los actores que recurrieron la desestimación de apertura por entender que el área debía considerarse urbana y no semiurbana -folio 138, ya se examinó está cuestión que fue desestimada por lo que nos hallaríamos ante una cuestión sobre la que deben de producir los efectos de la cosa juzgada ya que en aquel proceso intervinieron los mismos sujetos y fue la misma la pretensión.

En efecto, como decíamos allí la clasificación de las Áreas Básicas de Salud, proviene de la Ley 5/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña y de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre de, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña . Esta última establece en el art. 6 unos criterios de planificación, que define en su apartado 1 las áreas básicas urbanas (a), de montaña (b) y las rurales y semiurbanas (c), siendo las semiurbanas -y las rurales- por exclusión aquellas que no pudieran ser calificadas como urbanas o de montaña. Con arreglo a la letra a) del art. 6.1 serán áreas básicas urbanas, las áreas cuya delimitación territorial esté "comprendida en un solo término municipal" o las áreas el 90% de cuya población resida en un mismo término municipal.

Se trata de determinar a partir de qué momento el área básica de Vila-seca -y por supuesto también la de Salou- tuvieron la calificación de áreas urbanas, es decir, si a partir de la resolución Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad social de 26 de mayo de 1989, a partir de la dictada por el Conseller de Sanidad de 30 de enero de 1992 o a partir de la resolución de 16 de agosto de 1993.

Al publicarse en fecha 16 de junio de 1989, la Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de 26 de mayo de 1989, por la que se ordenaba parcialmente el territorio de Cataluña en áreas básicas de salud, Vila-seca y Salou formaban un único municipio, (pues así se hacía constar que comprendía el municipio único de Vila-seca y Salou), circunstancia que lleva a la demandante a sostener que en su origen el ABS debió ser calificada de urbana. No obstante, existía una realidad fáctica cual era que el ABS estaba formada por dos núcleos de población, el de Vila-seca -nombre...

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