STSJ Murcia 53/2008, 28 de Enero de 2008
| Ponente | ASCENSION MARTIN SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:192 |
| Número de Recurso | 468/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 53/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00053/2008
ROLLO DE APELACIÓN nº 468/07
SENTENCIA nº 53/08
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 53/08
En Murcia a veintiocho de enero de dos mil ocho.
En el rollo de apelación nº 468/07 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 213/07, de fecha diecinueve de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº seis de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 940/06, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Benito, nacional de BOLIVIA, representado por la Procuradora Dª María Pilar Morga Guirao, y dirigido por la Abogada Dª. María Carmen San Nicolás Pérez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representado y dirigida por el Sr. Abogado del estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº seis de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18-01 -08.
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente D. Benito, nacional de BOLIVIA, indocumentado, nacido el día 9-1-1987, indocumentado, sin antecedentes policiales titular del NIE- NUM000, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, recaída en el expediente NUM001, de fecha 15 de noviembre de 2006, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante cinco años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Rechaza el Juzgado los motivos de oposición alegados por la parte recurrente: que eran 1º) Falta de tipicidad;2º) Falta de proporcionalidad y motivación de la sanción; y 3º) Defectos formales por falta de identificación del instructor y del secretario del expediente. Y falta de notificación de la propuesta de resolución; y ausencia de orden de incoación validamente dictada. Y sobre los defectos formales, señala el Juzgador que la orden de incoación del expediente esta validamente emitida por el Jefe Superior de policía, conforme al art. 115,2 in fine del RD.2393/2004. Y que tanto el secretario como el instructor están identificados con sus carnes profesionales por motivos de seguridad, y en aplicación del art. 17 del Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre. Y sobre la falta de notificación de la propuesta de resolución señala el art. 131 del RD.2393/2004.Y que el recurrente formulo alegaciones sin que la falta de traslado de la propuesta de resolución le haya causado indefensión.
En cuanto al primer motivo, que los hechos constituyen una infracción grave a tenor del Art. 53,a de la ley 4/2000, en la redacción dada por Ley 8/2000, y se faculta a la administración sancionadora, para adoptar la medida de expulsión, y que el acuerdo esta motivado, que los funcionarios son los que realizan el atestado, el recurrente de nacionalidad de BOLIVIA, no tiene pasaporte. Conforme al art. 115,2 in fine del RD.239372004. En cuanto a la falta de motivación, señala la sentencia que la resolución impugnada cumple los requisitos de motivación del art. 54,1 de la ley 30/92, de 26 de noviembre, por cita del tipo infringido, y preceptos aplicables. Y que no concurren los defectos formales aludidos, como se acredita con la prueba documental aportada.
Y en cuanto a la medida de expulsión acordada estima que ha de considerarse correcta al venir autorizada en el art. 57.1º de la LO.4/2000, como medida sustitutoria de la sanción de multa, e igualmente es correcta la prohibición de entrada en España, al ser la situación del recurrente la mas grave de las contempladas en el art. 53.a, al carecer de autorización para encontrarse en nuestro país, y en cuanto a la falta de motivación la resolución sancionadora esta motivada y resulta respetuosa con las exigencias del Art. 54.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, toda vez consta en el mismo los hechos que se imputan, el precepto infringido y la sanción impuesta, así como los fundamentos de la decisión sancionadora, habiendo tenido pleno conocimiento el interesado de las razones de la decisión sancionadora, como lo evidencia su impugnación en la sede jurisdiccional, por lo que no puede apreciarse indefensión. Y que tiene antecedentes policiales. Y considera el Juzgador de instancia que la resolución de la Delegación del Gobierno, y la medida de expulsión es correcta y esta fundada y en cuanto a la duración de la medida de prohibición por cinco años, no es correcta, y al no tener motivación expresa debe rebajarse a tres años y estima parcialmente el recurso, declarando nulo el acto impugnado únicamente en cuanto al tiempo de prohibición de entrada en España que queda reducida de cinco a tres años y desestima el resto de la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesta por el hoy recurrente.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en todo lo que no se oponga expresamente a esta sentencia, en todo lo que no se opongan a esta sentencia.
Es bien sabido que el recurso de apelación se centra en la sentencia apelada, que debe ser objeto de crítica.
El apelante estima que: 1º) No se aplica el principio de proporcionalidad- 2º) Falta de notificación de la propuesta de resolución;3º)Falta de motivación de la resolución sancionadora, conculca el art. 55,3 de la ley Orgánica 4/2000, por que se le aplica la sanción mas grave. Y señala el art. 16 del RD.178/2003, de 14 de febrero.(que no consta que haya sido alegada en primera instancia, lo cual impide a la Sala pronunciarse sobre este extremo). Y reitera los argumentos esgrimidos en primera instancia, que se dan por reproducidos, por motivación de referencia.
El Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta se opone al recurso de apelación, que el apelante no ha desvirtuado la antijuricidad de su conducta, y debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.
En cuanto a la infracción del principio proporcionalidad, la Sala no comparte la interpretación que hace la parte apelante del art. 53, 1 a) de la Ley 4/2000, reformado por L. O. 8/2000, que califica como infracción grave: "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto".
Basta encontrarse irregularmente en territorio español para que pueda apreciarse la infracción, con independencia de que dicha situación irregular provenga de no haber obtenido la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos (caso en el que cabe incluir el supuesto aludido por el apelante, del extranjero que entra en territorio español como turista o de forma irregular y se mantiene en el mismo sin pedir ninguno de dichos documentos que denomina como estancia irregular ordinaria); o de tener caducada la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogo, durante más de tres meses, siempre que el interesado no halla solicitado la renovación en el plazo previsto (supuesto denominado por el actor como estancia irregular sobrevenida. Y en este expediente la resolución de expulsión ha sido adoptada por el Delegado del gobierno, dentro de sus competencias y a tenor...
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