STSJ Murcia 33/2008, 25 de Enero de 2008

PonenteJOAQUIN MORENO GRAU
ECLIES:TSJMU:2008:97
Número de Recurso529/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución33/2008
Fecha de Resolución25 de Enero de 2008
EmisorSala de lo Contencioso

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00033/2008

ROLLO DE APELACIÓN nº 529/06

SENTENCIA nº 33/08

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

  1. Abel Ángel Sáez Doménech

    Presidente

    Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

  2. Joaquín Moreno Grau

    Magistrados

    ha pronunciado

    EN NOMBRE DEL REY

    la siguiente

    SENTENCIA nº 33/08

    En Murcia a veinticinco de enero de dos mil ocho.

    En el rollo de apelación nº 529/06 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia número 191, de 25 de abril de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia dictada en el procedimiento 376/2005, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como parte apelada D. Plácido, representado y defendido por el Letrado D. Antonio Cuadros Castaño, sobre expulsión y prohibición de entrada en España.

    Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Joaquín Moreno Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 11 de enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso contencioso administrativo se interpuso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las autoridades españolas que autorice su presencia en España, supuesto previsto en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000.

La sentencia apelada estima parcialmente el recurso, acordando en lugar de la expulsión que por la Administración demandada se proceda, en el ejercicio de sus competencias, a imponer al recurrente la sanción de multa procedente. Pero desestima las restantes alegaciones.

El Sr. Abogado del Estado apelante aduce que es evidente que el interesado es autor de la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en España sin poseer la documentación que le habilite a tal fin. Señala que pudiéndose imponer las sanciones de expulsión o multa corresponde a la Administración optar por una u otra, una vez tramitado el correspondiente expediente sancionador, siendo procedente la de expulsión por cuanto es la única adecuada atendidos los perjuicios que la estancia ilegal en España comporta.

SEGUNDO

Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000.

Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

Por su parte el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en...

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