STSJ Islas Baleares 92/2008, 27 de Febrero de 2008

PonenteANTONIO OLIVER REUS
ECLIES:TSJBAL:2008:137
Número de Recurso713/2007
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución92/2008
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2008
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00092/2008

Nº. RECURSO SUPLICACION 713/2007

Materia: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: RIUSA II SA

Recurrido/s: Frida

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº:003 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 709/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que

constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 92/08

En el Recurso de Suplicación núm. 713/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Nicolás Fuster Hernández, en nombre y

representación de la empresa Riusa II SA, contra la sentencia de fecha veintiuno de Mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número709/06, seguidos a instancia de Dª. Frida, representada por la Sra. Letrado Dª. Agustina Alonso Calderón, frente al citado recurrente, en reclamación por Extinción Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

  1. La parte actora, DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada en el Hotel Sofía de Mallorca, desde el 3-5-2002, categoría de Ayudante de Camarera y salario debido de 49,88 €/día. La actora, fija discontinua de abril a octubre, ambos inclusive prestó servicios 801 días para la demandada.

  2. La actora fue baja de IT derivada de enfermedad el 29-11-2004, y alta el 24-10-2006, por Resolución del INSS denegatoria de incapacidad permanente, de fecha 28-9-2006. El alta de la IT por agotamiento se produjo el 25-7-2006, iniciándose expediente de incapacidad por el INSS, lo que la actora puso en conocimiento de la empresa.

  3. En fecha 26-10-2006 la actora se dirigió a la empresa solicitando su reincorporación a la misma, que le fue tácitamente denegada por la empresa demandada.

  4. El llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en la empresa demandada al inicio de la temporada se hace por escrito o telefónicamente por el Director o los Jefes de Sección, si este medio le consta a la empresa. Al inicio de la temporada de 2006 el Primer Maitre del Hotel en que la actora y lo había realizado en años anteriores, la llamó por teléfono y, habiéndole manifestado la actora que iba a seguir de baja, no la ordenó reincorporarse al trabajo a sabiendas de su imposibilidad, y dándose por enterado de su estado.

  5. La demandada no dio de alta en la Seguridad Social a la actora en la temporada de 2006.

  6. La actora no es ni ha sido el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

  7. El preceptivo acto de conciliación, se celebró el 21-11-2006, concluyendo el mismo sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta el 10-11-2006.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Frida, frente a Riusa II, S.A., sobre despido improcedente debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la parte demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnice con la suma de 4.994,23 €, condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir, durante la actividad de temporada, 1 de abril a 31 de octubre, desde la fecha del despido, 26-10-2006, y hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cincos días siguientes, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión."

TERCERO

Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Nicolás Fuster Hernández, en nombre y representación de la empresa Riusa II SA, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Frida; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciocho de Febrero de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La empresa demandada y ahora recurrente principia su recurso por la vía del art. 191 b) LPL postulando tres modificaciones del relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, propone la modificación del hecho probado primero en relación al salario, de 39.03 €, frente al de 49,88 € que se declara en la sentencia, a los días de efectiva prestación de servicios, 781, frente a los 801 consignados en la sentencia y para que se adicione que la actora no tenía garantía de ocupación siendo su base de cotización en 2005 de 1.045,80 €/mes.

Es intrascendente cual fuera la base de cotización en 2005, no tanto porque la actora estuvo en situación de IT durante todo el año, como porque lo relevante es el salario en la fecha del despido, que se produjo en 2006, estando el salario fijado por el convenio colectivo del sector.

De ninguno de los documentos que se señalan deriva el hecho negativo de que la actora no tenía garantía de ocupación, pero la sentencia no dice lo contrario, por lo que debe entenderse que no quedó probado que la tuviera.

Prospera la modificación que se propone en relación al salario y a los días trabajados, éstos derivan de la vida laboral que obra al folio 127 y hay que atribuir a un simple error material la cifra consignada en la sentencia. La parte impugnante no hace alegación alguna en apoyo de la cifra consignada en la sentencia, como tampoco lo hace en relación al salario, antes al contrario, en la demanda se alegaba un salario de 1.143 € mensuales, más 60 € de plus de desplazamiento, que al ser percepción extrasalarial no debe computarse. El salario que la parte recurrente alega asciendo a 1.170,9 € mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extras y también aquí hay que atribuir el salario consignado en la sentencia a un simple error material. En consecuencia, prospera en parte la modificación y queda fijado el salario en 39,03 € y la ocupación efectiva en 781 días, debiendo entenderse referida a esta cantidad la remisión que se hace en...

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