STSJ Canarias , 21 de Octubre de 2004

Ponente:JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA
Número de Recurso:226/2004
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2004
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO IMPROCEDENTE. DECLARACIÓN DE INCOMPETENCIA. Si bien es difícil alcanzar la diferenciación entre el representante de comercio sujeto a la legislación laboral y el sujeto a la legislación mercantil, no es éste el caso de autos en que nítidamente la actividad del actor esta excluida del ámbito laboral. Y ello, porque el contrato de trabajo, aun en su modalidad especial de mediador mercantil, ... (ver resumen completo)

 
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En Las Palmas de Gran Canaria , a 21 de Octubre de 2004 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña.

Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan José

Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por MASTER DISTANCIA contra sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2003 dictada en los autos de juicio nº 715/2003 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Miguel Ángel , contra MASTER DISTANCIA,S.L. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José

Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

El 23.9.2002 actor y demandada suscribieron un contrato denominado contrato mercantil de comisión, por el que el primero se obligaba a la venta de libros propiedad de la empresa. Esta, por su parte, se obligaba a abonar al actor una comisión por venta , calculada según los baremos de comisiones establecidos por "Master Distancia, S.L.". La actividad se inició el 4.9.2002

SEGUNDO

El actor ha percibido una retribución total de 10.358 desde septiembre de 2002 a mayo 2003. Ello arroja un promedio diario de 38,36 diarios.

TERCERO

En fecha 11 de junio de 2003, el actor recibió una comunicación de la empresa en la que se indicaba que "ambas partes dan por concluida a partir del día de la fecha, la relación mercantil que les vinculaba".

CUARTO

El actor realizaba las entrevistas con los posibles compradores en los locales de la empresa, ocupando un despacho de la misma, si bien ello no era obligatorio. Tenía asignada la zona de Las Palmas.

QUINTO

El material de oficina y fotocopiadora eran por cuenta de la empresa, así como los catálogos, tarjetas de visita y listados o fichas de entrevistas. El actor utilizaba normalmente su propio teléfono en el desarrollo del trabajo. Ocasionalmente utilizaba el de la empresa. El resto de los posibles gastos que se producían como consecuencia de la actividad de venta de libros eran por cuenta del demandante.

SEXTO

Diariamente, a las diez de la mañana, los vendedores se reunían en los locales de la empresa con una supervisora, representante de la dirección de la empresa, que les hacía entrega de fichas de clientes para visitar en el día. Asimismo se controlaban y contaban las visitas y ventas realizadas el día anterior y se realizaba un control de calidad del trabajo efectuado. Era obligatoria la visita a las personas incluidas en las fichas entregadas por la empresa.

SÉPTIMO

Los vendedores podían visitar posibles clientes no incluidos en las fichas que les entregaba la empresa.

OCTAVO

El precio de las ventas realizadas era ingresado por el cliente en la cuenta de la empresa.

Ocasionalmente, cuando cobraba el actor, era este el que realizaba el ingreso.

NOVENO

Cuando la empresa lo disponía, lo que normalmente ocurría cuando no estaba satisfecha con el volumen de las ventas, el vendedor era acompañado en su actividad por una supervisora de la delegación en Las Palmas o por otra persona venida de la central.

DÉCIMO

En fecha 26.6.2003 se celebró sin efecto el preceptivo acto de conciliación. La papeleta se interpuso el 16.6.2003.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Miguel Ángel , contra "Master Distancia, S.L.", debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 11.6.2003 en su virtud, debo condenar y condeno a las expresada empresa a que lo readmita en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o lo indemnice en la cuantía de 1.305,29 , dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 38,36 y lo mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estimó la demanda presentada por el actor , vendedor de libros a comisión de la empresa Master Distancia SL , considera que existe relación laboral y estima despido improcedente el cese del demandante acordado por la empresa .

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda.

SEGUNDO

Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente con base a la documental que menciona ,la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia. Resulta irrelevante la revisión fáctica postulada por la parte recurrente, al disponer a estos efectos este Tribunal de una «cognitio» plena, sin sujeción a los hechos probados de instancia (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 1990 , 7 de Noviembre de 1990 , 23 de Abril de 1991 y 7 de Junio de 1991 (Aranzadi 1114- 8557 - 3382). Pese a lo expuesto la Sala para resolver la cuestión de competencia , atiende al motivo en el que la recurrente solicita :

  1. se diga al hecho probado primero que la actividad se inició el 23-9-2002 .Se estima el motivo al resultar de la documental invocada que esa es la fecha de inicio de contrato mercantil de comisión suscrito por las partes .

  2. se sustituya la palabra retribución por comisiones en el hecho segundo y se añada el siguiente párrafo: "El actor entrega sus facturas a la empresa para el abono de las comisiones en las que hacia constar los descuentos por Comisión Directas de bajas, conversión de bajas y por morosidad, sin que consten ingresos por gastos suplidos" . Es procedente el motivo excepto en lo morosidad que no consta , por cuanto de la documental expresada y del ordinal primero resulta que lo percibido por el actor eran comisiones y no retribuciones , contando además de las facturas entregadas por el actor a la empresa para abonos de comisiones (folio 68-71-73) los descuentos por incidencias financieras , comisión directa bajas o conversión bajas .

  3. se solicita la modificación del ordinal cuarto para que se suprima lo de tenía asignada la zona de Las Palmas y se diga : "El vendedor contactaba con posibles clientes de toda la isla de gran canaria supresión". Se estima el motivo al resultar de los contratos de venta que el actor vendía en otras poblaciones de la isla además de Las Palmas de Gran Canaria .

  4. se añada un nuevo hecho probado que sería el undécimo que diría lo siguiente: "El actor en el desarrollo de su actividad, concertaba con los clientes contratos de enseñanza, suscribiéndolos a su nombre , en representación de la compañía". Se estima el motivo al resultar de los contratos (folios 85 a 300) .

TERCERO

Al amparo del art 191 a) de la LPL denuncia la empresa recurrente la incompetencia de jurisdicción , a tenor de lo previsto en el art 1 de la LPL en relación con los arts 9.1 y 6 de la LOPHJ , por considerar que el existir una relación mercantil y no laboral , la pretensión no encuadra dentro de las competencias del orden jurisdiccional social . El motivo prospera.

El Magistrado "a quo" da por probado que existe relación laboral entre el actor y la demandada , y es sabido que la carga de la prueba incumbe al demandante ya que de acuerdo con el art. 217 de la LEC 1/2000 , antes el art 1214 del Código Civil , es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con la empresa demandada o a quien incumbe demostrar la existencia del mismo (ss TS de 23 de Enero de 1-1990 [RJ 1990\196] y 5 de Marzo de 1990 (Aranzadi 196 y 1757) .

El art. 8.1 del ET no contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT , sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada «presunción» del art. 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» (ssTS de 23-1-1990; 23-1-1990, 5-3-1990 ; 23-4-1990 (Arzdi 3480) ; y 21-9-1990 (Arzdi 7926) , o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla (ss TS 23-10-1989 y 25-3-1991 (Arzdi 7310 y 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (ss TS 7-6-1989; 6-6-1990 y 30-11-1990 (Arzdi 4546 - 5027 y 6818) .

Se trata, pues, de analizar en primer lugar, cuál es el ámbito donde se enmarca la relación laboral especial del representante de comercio regulada por el RD 1438/1985 de 1 de Agosto y en qué medida debe quedar desvinculada de la relación mercantil regulada en la Ley 12/1992 de 27 de Mayo sobre el Contrato de Agencia).

Partiendo del...

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