STSJ Extremadura , 26 de Julio de 2003
| Ponente | ALICIA CANO MURILLO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2003:1637 |
| Número de Recurso | 478/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES SENTENCIA: 00510/2003 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ NIDOS Nº 18)
N.I.G: 10037 4 0101203 /2003, MODELO: 46050 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000478 /2003 Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO Recurrente/s: RIO HOSTERIA DECORACION Recurrido/s: Isidro JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de BADAJOZ DEMANDA 0000119 /2003 Iltmo. Sr. D. Pedro Bravo Gutiérrez /
Presidente /
Iltma. Sra. Dña.Alicia Cano Murillo /
Iltmo. Sr. D. Alfredo García Tenorio Bejarano /
En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de julio de dos mil tres La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen, ha dictado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 510 En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Rodrigo Bravo Bravo, en representación de RIO HOSTERIA DECORACION, S.A., contra resolución dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Badajoz, con fecha treinta de abril de dos mil tres, en autos seguidos por D. Isidro , representado por el Letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero, contra la empresa recurrente, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Iltma.Sra.Dña. Alicia Cano Murillo.
Con fecha 25-2- 2003, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social de referencia demanda suscrita por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia y como hechos probados se declaraban los siguientes: "PRIMERO:
El actor D. Isidro , comenzó a prestar servicios el 16 de julio de 2002 para la empresa demandada, Rio Hostería Decoración S.A., en la sala de bingo, con la categoría profesional de camarero y una retribución mensual por todos los conceptos de 957,94 euros- SEGUNDO: La relación laboral se inició mediante contrato temporal a tiempo completo de tres meses de duración bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción contrato que se prorrogó tres meses más hasta el 15 de enero de 2003, fecha en la que fue cesado en la relación laboral.- TERCERO: Considerando que había sido objeto de un despido nulo o improcedente, interpuso solicitud de conciliación, celebrandose el preceptivo acto de conciliación ante la UMACX en fecha 15 de febrero de 2003 con el resultado de intentado y sin efecto, reproduciendo su petición ante la jurisdicción competente."
Contra dicha resolución interpuso recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
Frente a la decisión de instancia, que estima íntegramente la demanda por despido interpuesta por el trabajador, al considerar como tal la comunicación de extinción de contrato cursada por la demandada con efectos de 15 de enero de 2003, por concurrir fraude de ley en la contratación de naturaleza temporal formalizada por las partes en conflicto, se alza la empresa vencida, mediante el presente recurso de suplicación, acogiéndose al apartado b) (aún cuando por error determina como e) y c)
de los que sistematiza el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Y es así que en un primer motivo, con cobijo en el apartado b) indicado, intenta un total de tres modificaciones fácticas que se analizan a continuación.
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La primera se orienta a modificar el ordinal primero de los hechos declarados probados, con sustento en los documentos obrantes a los folios 13, 18, 19 y 21, consistente en nómina presentada por el actor de mes de noviembre de 2002, contrato de trabajo, nómina del mes de noviembre de 2002 presentada por la recurrente, y "certificación" emitida por Don Gaspar , en su calidad de Jefe de Sala de Bingos Badajoz, S.A., debiendo decir, de forma preliminar, que desde luego esta última prueba no tiene habilidad a los efectos pretendidos, pues obviamente, tal y como pone de manifiesto la recurrida, tendría el valor de mera prueba testifical, probanza que no puede resistir una reforma fáctica conforme al artículo 191.1.b) y 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y pretende se le dé la siguiente redacción: "D. Isidro , comenzó a prestar servicios el día 16 de julio de 2002 para la empresa demandada RIO HOSTELERIA DECORACIÓN S.A. en el bar existente en la Sala de Bingo, que regenta la empresa BINGOS BADAJOZ S.A., con la categoría profesional de Camarero y una retribución mensual por todos los conceptos de 906,80 euros". A tal pretensión no puede darse lugar por cuanto que respecto de la categoría profesional consta en el hecho probado que se pretende modificar, al decir que trabaja como Camarero en la Sala de Bingo para la demandada y no para la empresa que explota la Sala de Bingo, que lo es BINGOS BADAJOZ, S.A., sin que por otra parte tenga incidencia alguna a los efectos de modificar el sentido de la resolución que se recurre dicha precisión que quiere introducir el recurrente, pues el Magistrado de instancia parte de dicho dato para dictar su resolución; y en cuanto a la retribución mensual, que alude a que por todos los conceptos es de 906,80 euros, conforme a las propios documentos que señala el recurrente, y con independencia de la base de cotización de la mensualidad a la que se refiere, la retribución que documenta no es la señalada sino la que determina el Magistrado de instancia, de 957,94 euros, en la que se incluye el plus de transporte, el cual con independencia de la denominación que le dé el Convenio es lo cierto que se percibe en cantidad fija mensual, incluso como dice el recurrido en situación de incapacidad temporal, sin olvidar que el disconforme lo que pretende es la modificación fáctica en el sentido propuesto, lo cual no puede estimarse en tanto en cuanto retribución en el sentido referido en el Estatuto de los Trabajadores -así se deduce por ejemplo de la reforma del artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores mediante Ley 33/2002 de 5 de julio, que tal precepto modifica- se designan tanto los conceptos salariales como extrasalariales, y es claro que conforme al indicado recibo de salarios del mes de noviembre de 2002 en total cobró 957,94 euros, y no lo que pretende la empresa, 906,80 euros.
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En segundo término interesa se modifique el ordinal segundo, en el sentido de insertar en el mismo la frase "por mayor afluencia de clientes", frase que solicita se coloque detrás de "por circunstancias de la producción". Dicha adición va a correr igual suerte que la precedente modificación, en tanto en cuanto mal se puede añadir lo que ya consta, tanto por referencia al contrato formalizado por las partes en el hecho probado segundo, como en la fundamentación jurídica con valor de auténtico hecho probado, pues de la lectura del fundamento de derecho...
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