STSJ Cataluña 9509, 14 de Noviembre de 2005
| Ponente | IGNACIO MARIA PALOS PEÑARROYA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:9509 |
| Número de Recurso | 7974/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 9509 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL NIG :
MT ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT En Barcelona a 14 de noviembre de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 8665/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por Ángela frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 28 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 258/2004 y siendo recurrido/a Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A., - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Instituto Social de la Marina y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.
Con fecha 19 de abril de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo:
"Desestimando la demanda presentada por Ángela contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO, SOCIEDAD ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BARCELONA, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en reclamación de pensión de viudedad y orfandad derivada de enfermedad profesional, debo confirmar y confirmo la resolución dictada en vía administrativa en todos sus términos, absolviendo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTE DE TRABAJO, SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BARCELONA, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de los pedimentos deducidos en la demanda".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- Ángela solicitó la pensión de viudedad el 23.6.1992.
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- En resolución del INSS de 3.9.1992, le reconoció la pensión de viudedad derivada de enfermedad común.
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- El 27.1.04, solicita la revisión por entender que deriva de enfermedad profesional el fallecimiento del marido.
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- El INSS mediante escrito de 18.2.04, solicitó a la parte actora que aporte informes médicos sobre al enfermedad del marido.
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- LA COMISIÓN DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDADES de la dirección provincial, manifestaba que a la vista de la documentación aportada, no quedaba acreditada la conexión entre la actividad del causante y la enfermedad.
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- El INSS en resolución de 17.3.04, desestimó la revisión solicitada.
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- Formula reclamación previa el 23.3.04.
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- En resolución del INSS de 25.3.04, desestima la reclamación previa.
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- Carlos Fecha de nacimiento; 14-02-22 fecha de defunción: 7-06-92. DNI: NUM000 .
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- El 13-02-91 se le realizó intervención quirúrgica: toracotomía exploradora diagnóstica con el resultado de CARCINOMA INDIFERENCIADO CON INVASION DE MEDIASTINO.
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- La pericial médica de la parte actora reconoce lo siguiente:
El amianto es una causa independiente de neoplasia broncopulmonar y multiplica el riesgo de padecer esta enfermedad cuando se ha tenido hábito tabáquico, según reconoce el protocolo de vigilancia sanitaria específica sobre amianto editado por el Ministerio de Sanidad y Consumo de 1999.
Dado que según el protocolo citado en el párrafo anterior la atribución del cáncer de pulmón al asbesto se basa en la historia anterior de exposición a este producto y que el Sr. Carlos estuvo expuesto al amianto, era fumador y sufrió un carcinona broncopulmonar tipo carcinoma indiferenciado, cabe concluir que éste fue causado por su exposición al amianto en su ambiente de trabajo.
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- El causante Carlos trabajo como estibador en el Puerto de Barcelona, cuando éste servicio estaba regido por el Organismo autónomo dependiente el Ministerio de Trabajo "ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS".
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- De los antecedentes de la O.T.P.se deduce que el causante ingresó en el censo de la O.T.P. el 1 de agosto de 1952 y cesó por Jubilación de 1 de marzo de 1977.
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- La demandada, SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BARCELONA S.A. (ESTIBARNA) inicia sus actividades el 15 de marzo de 1988, después de haberse producido el cese del causante en el O.T.P. por lo que no trabajó para la demandada.
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- ESTIBARNA no sucedió a la O.T.P. por la sucesión de empresa del Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se limitó a incorporar a los trabajadores que pertenecian al censo de la O.T.P., y a subrogación no afectó a la relación laboral anterior, sino que solo lo fue"... en todos los derechos y obligaciones laborales que respecto de aquellos se encuentren legalmente reconocidos"...
- Este fue el mandato la Disposición Transitoria segunda , número 2, del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo , que dice así:
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Los trabajadores que a la entrada en vigor de la presente norma se encuentren incluidos en los censos gestionados por la Organización de Trabajadores Portuarios, pasarán a integrarse en las plantillas de las correspondientes Sociedades estatales, que se subrogarán en todos los derechos y obligaciones laborales que respecto de aquellos se encuentren legalmente reconocidas. La integración se producirá mediante la suscripción del correspondiente contrato en los términos previsto en los artículos 9º, 10 y 15 de este Real Decreto-Ley .
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- ESTIBARNA no tiene conocimiento de que el causante trabajase en el Puerto como estibador incluido en el censo de la O.T.P. manipulaba amianto, y si como consecuencia de ello pudo contraer la enfermedad profesional.
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- La base reguladora es la de 1.931,77 euros mensuales, efectos 27.10.04.
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- La Mutua Fremap citada en legal forma a la vista oral no compareció a la vista oral".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre en suplicación Dª Ángela la sentencia que desestimó su demanda en la que pretendía el reconocimiento del derecho a percibir prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la adición de un nuevo hecho probado 19º del siguiente tenor: " Don. Carlos trabajó en varias empresas del puerto en que se realizaron operaciones de carga y descarga de partidas de amianto, de lo que se desprende que pudo entrar en contacto en reiteradas ocasiones con este producto".
Dicha pretensión, que basa en los folios nº 21, 22 y 89 de los autos, ha de ser estimada, pues partiendo de que el difunto marido de la actora D. Carlos , según los hechos probados 12 y 13, trabajó como estibador en el Puerto de Barcelona cuando el servicio estaba regido por la Organización de Trabajos Portuarios desde agosto de 1952 hasta que cesó por jubilación el 1 de marzo de 1977, resulta de los citados documentos, certificado de la organización de trabajos portuarios de la Secretaria de Empleo y Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo de marzo de 1988 e informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball del Departament de Treball e Industria de la Generalitat de Catalunya de 21 de mayo de 2004, que durante el periodo en el que el trabajador fallecido prestó sus servicios laborales en el Puerto de Barcelona se realizaban operaciones de carga y descarga de partidas de amianto, tanto en sacos como en pastillas (prensado), así como partidas de fibrocemento tipo "uralita", hecho que la propia sentencia viene a admitir de forma implícita cuando a partir de la pericial de la parte actora en la que se refiere una historia de exposición al amianto y el documento nº 1 aportado por la misma, atribuye el fallecimiento del trabajador no tanto a la exposición a dicha sustancia, sino a su hábito tabáquico.
En un segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado f) 2 del anexo l Real Decreto 1995/1978 de enfermedades profesionales, así como la infracción del criterio jurisprudencial recogido en diversas sentencias del T.S.J. de Cataluña y de Juzgados de lo Social de Barcelona, alegando la recurrente que a tenor de los citados preceptos y los hechos que se declaran probados en la sentencia el fallecimiento de D. Carlos debe ser atribuido a enfermedad profesional.
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