STSJ País Vasco , 10 de Octubre de 2002

PonenteJOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
ECLIES:TSJPV:2002:4434
Número de Recurso436/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2002
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 436/00 DE APELACIÓN.LEY 98 SENTENCIA NUMERO 885/2002 ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANGEL RUIZ RUIZ MAGISTRADOS:

DON LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En la Villa de BILBAO, a diez de octubre de dos mil dos. La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el cinco de Septiembre de dos mil por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 227/99.

Son parte: - APELANTE: ETXE-ONENAK S.A., representado por el Procurador XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el Letrado SR. ABAD URRUZOLA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE HERNANI representado por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigido por Letrado. - APELADO: DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representado por la Procuradora Begoña Urizar Arancibia y dirigido por Letrado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó el cinco de Septiembre de dos mil sentencia se desestima el recurso contencioso-administrativo número 227/99 promovido por ETXE-ONENAK S.A. contra ACUERDO DE 27-10-99 DEL AYTO. DE HERNANI DESESTIMATORIO DEL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA DETERMINADAS CONDICIONES DE LA LICENCIA CONCEDIDA PARA LA

CONSTRUCCION DE UN EDIFICIO DE 11 VIVIENDAS Y TRASTEROS EN FLORIDA 2 Y 4 (SU-12.2) EN LO REFERENTE AL PAGO DEL VALOR DE LA CESION DEL 10% DE APROVECHAMIENTO URBANISTICO, siendo parte demandada AYUNTAMIENTO DE HERNANI y DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso por ETXE-ONENAK S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estimando el recurso de apelación interpuesto revoque la sentencia recurrida, declarando nula las condiciones A.5 y A.6 de la licencia para la construcción de 11 de viviendas y trasteros en la C/ Florida nº 2 y 4 de Hernani otorgada por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento del citado municipio de 9 de septiembre de 1999 dejándolas sin efecto por no ser ajustadas a derecho, y así mismo se condene al Excmo. Ayuntamiento de Hernani a devolver el aval concedido a sus representados por "Elkargi-Sociedad de Garantía Recíproca" y presentado ante el Excmo. Ayuntamiento de Hernani el día 29 de octubre de 1999, a lo que se deberán sumar los daños y perjuicios derivados.

TERCERO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, formalizando oposición ambos apelados suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare la conformidad a derecho del acuerdo municipal impugnado.

CUARTO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó

Magistrado Ponente, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones. Posteriormente se acordó oir a las partes y al Ministerio Fiscal, por diez días sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, evacuado el traslado quedaron las actuaciones para la votación y fallo el día 2 de mayo de 2001.

Posteriormente, se acordó plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional elevando las actuaciones.

Por resolución de 12 de julio de 2002 se acordó declarar terminado el procedimiento en relación con la pretensión deducida respecto de la exigencia de cesión del diez por ciento del aprovechamiento, y una vez firme se acordó notificar al Tribunal la resolución al Tribunal Constitucional y levantar la suspensión del curso de los autos, señalándose para votación y fallo en relación con la pretensión deducida frente a la exigencia del canon de urbanización señalándose el día 8 de octubre de 2002.

QUINTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El presente recurso de apelación fue interpuesto por el procurador D. Xabier Nuñez Irueta en nombre y representación de ETXE ONENAK, S.A., contra la sentencia de fecha 5 de setiembre de 2000 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº2 de los de Donostia San Sebastián, en los autos que con el núm. 227/99 se han seguido a su instancia, contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Hernani de fecha 27 de octubre de 1999, por el que se desestimó el recurso interpuesto contra la obligación de cesión del diez por ciento del aprovechamiento urbanístico e imposición de un canon de urbanización y equipamiento impuestos en la licencia otorgada el 9 de agosto de 1999 para la construcción de un edificio de 11 de viviendas en la calle Florida núms.2 y 4 de dicha localidad.

En dicho recurso la parte actora se opuso a las dos condiciones impuestas en la licencia otorgada el 9 de agosto de 1999, del siguiente tenor: A.5: "se presente el justificante de pago que el valor correspondiente a la cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico lucrativo, libre de cargas de urbanización, atribuido a la parcela a edificar y que asciende a 6.994.741 pesetas". A.6: "se presente justificante del pago del canon de urbanización y equipamiento correspondiente a la actuación autorizada, según lo previsto en el apartado 4 de la ficha urbanística del Área 12.2 de las NNSS y que asciende a 6.320.302 pesetas". La recurrente se opuso a la primera condición alegando que el suelo para el que solicitó licencia el 25 de mayo de 1999 tenía la consideración de suelo urbano consolidado por la urbanización y que en consecuencia, de acuerdo con el artículo 14.1 de la Ley 6/98, de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, no tiene el deber de ceder el 10% del aprovechamiento urbanístico, argumentando asimismo que la ley autonómica 11/98, de 20 de abril, por la que establece la obligación de los propietarios de suelo urbano de ceder el 10% del aprovechamiento urbanístico, incluyendo por tanto, a los propietarios de suelo urbano consolidado, se halla en contradicción con la ley estatal que tiene carácter básico y en consecuencia es inconstitucional por vulnerar la competencia que al Estado atribuye el artículo 149,1 CE de acuerdo con la STC 61/97, de 20 de marzo. En relación con la segunda condición por la que se impone el pago de un canon de urbanización y equipamiento, la recurrente alega que el artículo 14.1 de la ley 6/98, de 13 de abril impone a los propietarios de suelo urbano consolidado por la urbanización la obligación de completar a su costa la urbanización, pero sólo en el supuesto de que la parcela carezca de la condición de solar, alegando que en el caso de autos la parcela tiene adquirida la condición de solar y se halla debidamente urbanizada. La actora se opuso asimismo al pago del canon de urbanización y equipamiento reclamado rechazando que la ficha urbanística del Area SU 12.2 de las Normas Subsidiarias de Hernani legitime dicha exacción. En su opinión el canon que en ella se establece infringe el principio de reserva de ley en materia tributaria, sin que pueda merecer la consideración de contribución especial ya que no existe beneficio especial para determinadas personas ni una actuación previa de la administración que la justifique.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.2 de Donostia - San Sebastián desestimó el recurso interpuesto, argumentando, en lo único que ahora importa, que el canon de urbanización previsto por las normas subsidiarias tiene cobertura legal en el artículo 14,1 de la ley 6/98 que impone a los propietarios de suelo urbano consolidado por la urbanización el deber de completara su costa la urbanización para que...

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