STSJ Asturias , 21 de Marzo de 2002

PonenteANTONIO APARICIO PEREZ
ECLIES:TSJAS:2002:1372
Número de Recurso533/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2002
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA RECURSO: 533-601/98 (Acumulados Providencia 07-09-98)

RECURRENTE: TIODA, S.L. , PROCURADORA: Dª. ANA FELGUEROSO VAZQUEZ RECURRIDO: T.E.A.R.A. ABOGADO DEL ESTADO SENTENCIA NÚM. 307/2002 ILMO. SR. PRESIDENTE D. LUIS QUEROL CARCELLER ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. ANTONIO ROBLEDO PEÑA D. ANTONIO APARICIO PÉREZ En OVIEDO, a veintiuno de marzo de dos mil dos. Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 533-601 del año 1998 (acumulados por Providencia de 07-09-98), interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Felgueroso Vázquez, en nombre y representación de TIODA, S.L., con domicilio en Gijón, Plaza Ciudad de la Habana n° 7, 3°, y con la dirección de la Letrada Dª. Carolina Serrano Gómez, que posteriormente renunció concediendo la venia a favor del Letrado D. Martín Pastrana Baños; contra la resolución dictada el 28 de noviembre de 1997 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, por la que se acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa (n° 52/01062/95), sobre IVA relativa al periodo 1992, 1993 y los tres primeros trimestres del ejercicio 1994, por importe de 2.425.673 ptas. y contra la resolución dictada el 28 de noviembre de 1997 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, por la que se acuerda desestimar la reclamación económico- administrativa (n° 33/01838/97) en concepto de IVA relativa al periodo 1992, 1993 y los tres primeros trimestres del ejercicio 1994, resultando una deuda tributaria de 5.419.709 ptas.. Ha sido parte el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS, representado por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito de fecha 11 de noviembre de 1998, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia que:

  1. - Anule las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias relativas a las reclamaciones números 33/01838/95 y 52/01062/95 y, en consecuencia, declare disconforme a derecho lo actos administrativos derivados del acta de disconformidad 00936181.

  1. - Si, no obstante, la postura de la recurrente no fuera concordante con la de esa Sala, se considere que la actitud de la recurrente, respecto de los temas objeto de la presente reclamación, no son constitutivos de infracción tributaria grave, pasando, por tanto, la calificación del expediente a mera "rectificación".

SEGUNDO

Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando se dicte sentencia en la que declarada la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, se inadmita y, subsidiariamente, se desestime el presente recurso.

TERCERO

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del recurso a prueba, no siendo necesario, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones y, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló para la votación y Fallo del presente recurso el día dieciocho de marzo pasado, en que tuvo lugar dicho acto.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO APARICIO PÉREZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Constituye el objeto de este recurso Contencioso - Administrativo interpuesto el 2 de marzo de 1998 la impugnación de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de 28 de noviembre de 1997, notificada el 15 de enero de 1998, reclamación n° 33/01838/95, desestimatoria de la reclamación presentada contra el Acuerdo de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Gijón de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que contiene la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido del acta de disconformidad n° 00936181, correspondiente a los ejercicios 1992,1993 y 1°, 2° y 3° trimestre de 1994, y la impugnación de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de la misma fecha, reclamación n° 52/01062/95, desestimatoria de la reclamación presentada contra el Acuerdo de la Dependencia de la Inspección de la Delegación de Gijón de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, relativa a sanción por Impuesto sobre el Valor Añadido, cuya acumulación fue acordada por esta Sala con fecha 7 de septiembre de 1998.

SEGUNDO

Por resolución de 31 de julio de 1992 de la Consejería de Infraestructuras y Vivienda del Principado de Asturias resultó adjudicataria de las obras de edificación de 8 viviendas de promoción pública en Sevares (Piloña) la entidad Sociedad Asturiana de Edificaciones, S.A. (en adelante SADESA), la cual con fecha 1 de octubre de 1992 suscribió contrato con Construcciones Generales F. Herrera, S.L., para "la total ejecución para el constructor por parte del subcontratista de los capítulos y de las unidades de obra integrantes del proyecto de la obra principal". Pues bien, partiendo de estas manifestaciones que expresamente constan en el expediente surge la primera cuestión a dilucidar de esta controversia que no es otra que determinar si el tipo impositivo girado por Construcciones Generales Herrera, S.L. (que posteriormente pasaría a ser TIODA, S.L.) en las obras realizadas debe ser el tipo reducido o el normal.

Alega la parte recurrente, que ha actuado correctamente aplicando el tipo reducido de Impuesto sobre el Valor Añadido en las ejecuciones de obra realizadas por SADESA, adjudicataria de las obras de edificación de 8 viviendas en Sevares por la Conserjería de Infraestructura y Vivienda del Principado, por entender que le era aplicable el artículo 91.3 de la Ley 37/92 del Impuesto sobre el Valor Añadido (artículo 28.3 de la Ley 30/1985, vigente en el año 1992) por entender que la entidad Construcciones Generales Herrera, S.L., (posteriormente TIODA, S. L.) era la parte contratista en lugar de SADESA. Aduce en su favor que pese a que en el contrato suscrito entre la parte recurrente y SADESA se denominan respectivamente de subcontratista y constructor y que en la cláusula cuarta del citado contrato se dice que el constructor percibirá un 2 % del importe de las unidades contratadas y en concepto de precio de cesión no se da ni subcontratación ni cesión, ya que en el primer caso se exigiría autorización expresa del órgano de contratación y el segundo caso la subcontratación ha de ser parcial respondiendo además ante el contratista principal, entendiendo que hay una cesión del mismo, aunque haya incumplido la norma de contratación, ya que se produce una subrogación total en la posición que ocupaba SADESA y aduciendo, también, el reconocimiento de esa sustitución por otros terceros implicados. Pues bien, ante esto es necesario clarificar cual es la verdadera relación y efectos entre la parte recurrente, SADESA, y la Consejería de Infraestructuras y Vivienda del Principado de Asturias desde el punto de vista fiscal.

A ello ha de decirse en primer lugar, que por medio de concurso público la Consejería de Infraestructuras y Viviendas del Principado adjudica a la empresa SADESA la construcción de 8 viviendas de protección pública en la zona de Sevares, esto es, es ese organismo público el titular de dichas viviendas a construir, y quien además según consta en el expediente mediante certificación del Secretario General del Ayuntamiento, organismo competente para su expedición, solicita la licencia de obras y bonificación en las tasas sin que el hecho de que se conceda bajo la indicación de concederla al constructor que resulte adjudicatario, altera la posición jurídico tributaria que nace del otorgamiento, ya que el artículo 23.1.b) de la Ley 39/88 dice que en estos casos el sujeto pasivo es quien solicite o...

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