STSJ Asturias 1333/2013, 14 de Junio de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1333/2013
EmisorTribunal Superior de Justicia de Asturias, sala social
Fecha14 Junio 2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01333/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2013 0100272

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000241 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000552/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de AVILES

Recurrente/s: Casilda

Abogado/a: ADRIAN ALVAREZ ALVAREZ

Recurrido/s: BALAGARES GESTION SL, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: ISABEL MUÑIZ GONZALEZ

Sentencia nº 1333/13

En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000241/2013, formalizado por el letrado D. ADRIAN ALVAREZ ALVAREZ, en nombre y representación de Casilda, contra la sentencia número 392/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000552/2012, seguidos a instancia de Casilda frente a BALAGARES GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ. De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Dª Casilda presentó demanda contra BALAGARES GESTION SL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 392/2012, de fecha nueve de Noviembre de dos mil doce .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

  1. - La demandante, Dª Casilda, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Balagares Gestión S.L., con antigüedad referida al 3 de marzo de 2008, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada convertido posteriormente en indefinido, ostento la categoría profesional de camarera de establecimiento hostelero que la empresa tiene abierto al público en Avilés bajo la denominación comercial de "Hotel Zen Balagares" (establecimiento hostelero de 4 estrellas) y con un salario mensual de 1.547,76 euros. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

  2. - El día 28 de junio de 2012 la demandante causó baja médica e inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de contractura cervical.

  3. - El día 28 de junio de 2012 estaba programada en el hotel donde venía prestando servicios la actora una comida del Colegio Los Campos jubilación con 35 comensales y el día 30 de junio una boda con 110 comensales.

  4. - El día 1 de agosto de 2012 la demandante recibió comunicación de la empresa demandada notificándole la extinción de su relación laboral con efectos a la misma fecha, del siguiente tenor literal:

    "Muy señora nuestra:

    Por medio de la presente, esta Empresa le comunica que ha decidido proceder a su despido con efectos de la presente fecha y su notificación.

    Los hechos que fundamental el presente despido son los siguientes:

    UNICO: Que el pasado día 28 de junio de 2012 presentó en la empresa el parte médico de baja laboral por enfermedad común. A día de hoy continúa Ud. de baja habiendo presentado los oportunos partes de confirmación.

    Lejos de seguir ningún tipo de prescripción médica, al menos los días 29 y 30 de Junio de 2012 y 14 y 21 de Julio de los corrientes, ha desarrollado una actividad absolutamente normal, conduciendo su vehículo, viajando en avión, saliendo con sus amigos hasta altas horas de la noche, accediendo a cenas y salas de baile o lugares similares.

    Concretamente el día 29 de Junio de 2012, al día siguiente de su baja, acudió a una despedida de soltera en Madrid, tomando un avión, acudiendo a un parque temático y utilizando sus correspondientes atracciones que implican diferentes grados de stress físico y acudiendo a varios establecimientos de hostelería hasta altas horas de la madrugada.

    También el sábado 14 de Julio de 2012 llegó a su casa a las 22,18 horas de la noche, volviendo a salir de su domicilio a las 00,04 horas para coger su coche matrícula 1470-GPS con el que llega a la C/ Cuba de la Calzada y tras estacionarlo se dirige hacia la Avda. Argentina de donde regresa acompañada de otra chica a las 00,43 horas, subiendo ambas al coche que Ud. conduce y dirigiéndose a la zona de Hipercor (Pumarín donde recogen a otra chica y se dirigen a la Avda. Constitución visitando un cajero automático y reiniciando la marcha la centro de la ciudad de Gijón.

    Asimismo el sábado día 21 de Julio de 2012 sale de su domicilio a las 23,40 horas cogiendo un taxi y dirigiéndose a la Sidrería "El Otru Mallu" de la C/ Sanz Crespón nº15 en el que entra a continuación pasando hacia uno de los comedores, llevando en todo momento calzado de tacón muy alto.

    A las 01,47 horas abandona la sidrería junto con otras seis mujeres dirigiéndose en un taxi hasta Los Jardines de la Reina donde visita un cajero automático siguiendo hasta la C/ Claudio Alvargonzález donde entra a las 2.30 horas en el Bar Bombay" del que sale a las 2,25 horas entrando en el "Café Colonial". A las 3,05 horas sale de dicho Café a fumar un cigarrillo dirigiéndose posteriormente en compañía de otras chicas hasta el próximo bar "Bulevar" donde entra a las 3.14 horas permaneciendo en el mismo hasta las 3,39 horas, momento en el que sale a fumar un cigarrillo y manipular su móvil. A las 3,45 horas vuelve a entrar en el Bulevar, saliendo definitivamente a las 3,59 horas para fumar un cigarrillo y conversar con sus amigas hasta las 4,12 horas que se levanta y se encamina hacia la C/ Marqués de San Esteban donde a las 4,27 horas entra en el Bar Bámbara donde conversa con sus acompañantes y baila al ritmo de la música. A las 5,6 horas sale a fumar un cigarrillo sentándose en la puerta del Hotel Marqués de San Esteban. Una vez finalizado el cigarrillo se dirige junto a sus acompañantes hasta el Bar "Cabaré" también en la calle Marqués de San Esteban saliendo a las 6,20 horas hacia una parada de taxis cercana.

    De todo ello ha de concluirse que encontrándose en situación de incapacidad temporal los días referidos, la actividad por Ud. desarrollada constituye una clara transgresión de la buena fe contractual pues por una parte al llevar una actividad normal podría considerarse que está perfectamente acta para el trabajo y por otra parte si no lo está evidencia que con dicha actividad esta contraviniendo el tratamiento médico que se le había indicado y en consecuencia está dilatando la curación de su dolencia.

    Tales hechos constituyen justa causa de despido a tenor de lo preceptuado en el artículo 43.9 del Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias, en relación con el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores .

    Lamentamos tener que adoptar esta decisión contra la que puede Ud. interponer las acciones legales de que se crea asistida.

    Atentamente."

  5. - D. Julio, que trabaja como jefe de informática en el hotel Zen Balagares de la empresa demandada, accedió a unas fotografías de la demandante que estaban publicadas el 2 de julio de 2012 en una página de Facebook que fueron tomadas en varios lugares de Madrid, entre ellos el Parque Warner, página en la que figuran comentarios de la actora relativos a dichas fotografías.

    D. Julio pudo ver las fotografías, cuyo acceso no estaba limitado, sin necesidad de utilizar claves.

  6. - El sábado 14 de Julio de 2012 la demandante salió de su domicilio en Gijón a las 00:04 horas y cogió un vehículo con el que llegó a la C/ Cuba de la Calzada y tras estacionarlo se dirigió hacia la Avda. Argentina de donde regreso acompañada de otra chica a las 00,43 horas, subiendo ambas al coche que Ud. conduce y dirigiéndose a la zona de Hipercor (Pumarín donde recogieron a otra chica y se dirigieron a la Avda. Constitución visitando un cajero automático y reiniciando la marcha al centro de la ciudad de Gijón.

    El sábado día 21 de Julio de 2012 salió de su domicilio a las 23,40 horas cogiendo un taxi y dirigiéndose a la Sidrería "El Otru Mallu". A las 01,47 horas abandono la sidrería junto con tras seis mujeres y a continuación entró a las 2.30 horas en el Bar Bombay" del que salió a las 2,25 horas entrando en el "Café Colonial". A las 3,05 horas salió de dicho café dirigiéndose posteriormente en compañía de otras chicas hasta el próximo bar "Bulevar" donde entro a las 3,14 horas. A las 4,27 horas entró en el Bar Bámbara donde estuvo bailando y más tarde estuvo en Bar "Cabaré" del que salió a las 6,20 horas hacia una parada de taxis cercana.

  7. - El 21 de febrero de 2012 la actora presentó demandada de modificación sustancial de concisiones de trabajo frente a la empresa demandada.

  8. - La demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de represente de los trabajadores.

  9. - La actora presentó papeleta de conciliación el día 08/08/2012 y el acto de conciliación celebrado el 20/08/2012 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Casilda frente a la empresa Balagares Gestión S.L., absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda."

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Casilda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de...

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