STSJ Galicia , 12 de Diciembre de 2001

PonenteMIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA
ECLIES:TSJGAL:2001:9363
Número de Recurso5688/2001
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2001
EmisorSala de lo Social

MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5688/2001 MRA ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNANDEZ PRESIDENTE ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR A Coruña, a doce de diciembre de dos mil uno. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación núm. 5688/2001 interpuesto por DOÑA María Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Santiago de

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA María Esther en reclamación de DESPIDO siendo demandado Pedro en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 365/01 sentencia con fecha diez de septiembre de dos mil uno por el Juzgado de referencia que desestimo la demanda.

SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- Que la actora Doña María Esther en unas obras realizadas en el Restaurante "

DIRECCION000 " sito en Montouto, Ayuntamiento de Teo (A Coruña), vino realizando la limpieza del local, que por consecuencia de las obras realizadas era necesaria en el mismo, y a cargo y cuenta del demandado Don Pedro ejecutor de dichas obras, sin que conste en autos, la remuneración percibida por la actora y el tiempo concreto de duración de la prestación de dichos servicios./

Segundo

Que el demandado tiene una empresa de construcción, y realizó las obras a petición de Don Silvio , propietario del local./

Tercero

Que el demandado, con intención de hacerse cargo del local y abrirlo al público a primeros de mayo del presente año concertó con el propietario su arrendamiento, sin que conste en autos el inicio de la relación arrendaticia, mediante contrato privado, no procediendo al pago de la merced arrendaticia en el mes de abril del dos mil uno, por desistir en su intención de explotar el negocio de Restaurante a que venia destinado el referido local./ Cuarto.- que el demandado, convino con la actora verbalmente, por conocerla y a sabiendas de que ya había trabajado en el Restaurante, hacerse cargo de llevar el comedor, desconociéndose la categoría profesional que se le pudiera asignar por no obrar en autos prueba alguna que así lo acredite./ Quinto.- Que en fecha diecinueve de marzo de dos mil uno, la actora se presentó en el local, para desempeñar el cargo convenido verbalmente de encargada del comedor, y que sus primeras funciones fueron las de limpieza de hablar con los proveedores./ Sexto.- Que en fecha treinta de abril de dos mil uno, el dueño del local Don Silvio , informó a la actora que desde esa fecha quedaba rescindido el contrato de arrendamiento del local que había convenido en el demandado./ Séptimo.- Que la actora se puso en contacto con el demandado comunicándole éste que el restaurante no iba a abrir y que ya le mandaría la carta de despido lo que nunca hizo./ Octavo.- Que por el demandado no se procedió a la apertura del local como Restaurante, sin que la actora por ello, pudiera desempeñar las funciones propias de encargada de comedor, o Jefa de comedor como alega en el hecho primero de la demanda./ Noveno.- Que la actora en fecha cuatro de mayo de dos mil uno, envió al demandado dos telegramas cuyo texto correspondiente al primero es el siguiente: " Despois de despido verbal o 30 de Abril, solicito ratificación escrita remitida e lugar entrega de chaves". Siéndole entregado a la esposa del actor en fecha sete de mayo de dous mil un. Ante la no contestación del demandado, a en fecha dieciséis de mayo de dos mil uno, se le remite al demandado un segundo telegrama cuyo texto literal es el siguiente:" Despois despido verbal solicito ratificación escrita prometida e lugar de entrega de chaves" Que fue entregado el dieciocho de mayo de dos mil uno a la esposa del demandado, como consta en ramo de prueba documental aportado por la actora en acto de juicio/Décimo.- Que la actora no era ni fue en el último año representante legal ni sindical del los trabajadores./ Undécimo.- Que en fecha dieciséis de mayo de dos mil uno, la actora presentó papeleta de Conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Santiago de Compostela, celebrándose el acto en fecha veintiocho de mayo de dos mil uno, dándose por intentado sin efecto por incomparecencia del demandado."

TERCERO

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"

FALLO

Que desestimando la demanda de despido formulada por DOÑA María Esther contra DON Pedro , debo de absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la misma, sin perjuicio de que por la actora se acuda judicialmente a entablar la acción de daños y perjuicios de la que es competente esta Jurisdicción de lo Social."

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Recurre la demandante en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, que desestima a demanda, se declare improcedente el despido de que fue objeto con las correspondientes consecuencias legales, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.B y C LPL interesa la revisión de los HDP y denuncia la infracción de los arts. 1,8 y 15 E.T en relación con el art. 1902 del C. Civil y la de los arts 27, 29 y 30 E.T. en relación con los arts 1,2,3 y 6 del Convenio Colectivo de Hostelería de A Coruña.

SEGUNDO

Interesa la demandante al amparo del art. 191.B LPL la supresión de los HP 1 °, 2º y 4°

y se añada uno nuevo con el texto siguiente: Que el demandando contrató a la trabajadora en fecha 19-3-01 con la finalidad de que prestara servicios en jornada completa como Jefa de Comedor en el restaurante "

DIRECCION000 ", debiendo ocuparse inicialmente de la limpieza y reorganización del local, elegir al personal, hablar con los suministradores etc, y ya después de la apertura, de las funciones propias de su categoría; correspondiéndole en consecuencia percibir salarios según el convenio en cuantía de 150.251 ptas con prorrateo de extras.

Tras anunciar que se pretende la revisión de los HDP "a tenor de la documental obrante en autos", la parte pide tal revisión argumentando, exclusivamente, lo siguiente: "La modificación solicitada es trascendental pues el Juzgador de Instancia pese a declarar como probado que efectivamente existió "

relación laboral" (hecho probado 1º y 5°), así como las funciones efectuadas por la actora (hecho 5°), concluye finalmente que se trata de una " relación laboral precontractual" difícilmente encuadrable en la regulación laboral existente según se expone de seguido en la fundamentación jurídica."

Una vez mas se ha de indicar (por citar algunas recientes, las SSTSJ Galicia 18-5-01, 25- 5-01, 16-6-01, 23-6-01, 26-6-01, 12-7-01) que el recurso de...

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