STSJ País Vasco , 5 de Julio de 2005
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:3091 |
| Número de Recurso | 1445/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Despidos y extinción de contrato RECURSO Nº: 1445/05 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 5 DE JULIO DE 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Begoña contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha veinticuatro de Enero de dos mil cinco , dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Begoña frente a FOGASA , Lucas y GARBIALDI S.A.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora, Dª Begoña , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada GARBIALDI, S.A.L., en la Residencia San José del Ayuntamiento de Erandio, con categoría profesional de peón limpiador, antigüedad de 20.06.1989, y salario bruto mensual de 1.160,31 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
La entidad demandada, adjudicataria desde el 14.05.01 del Servicio de Limpieza de la Residencia San José, se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo provincial para las Empresas dedicadas a la Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia para los años 2004 a 2006, publicado en BOB de fecha 5.10.04 cuyo contenido, que obra en autos, se da por reproducido.
Con fecha 7.10.04 la entidad demandada remitió a la actora burofax comunicándole la apertura de expediente disciplinario por los hechos relatados en el documento número uno del ramo de prueba de la actora, que se da por reproducido, concediendo a la actora un plazo de cinco días para formular alegaciones.
Con fecha 11.10.04 el Servicio de Correos hace constar que el anterior burofax dirigido a Begoña no fue entregado, habiéndose dejado el aviso correspondiente por encontrarse ausente, sin que se haya pasado a recogerlo.
La apertura de dicho expediente disciplinario se comunicó al Comité de Empresa y al Sindicato ELA al que pertenece la actora, con fecha 7 y 8 de octubre, respectivamente.
Con fecha 28.10.04 la actora recibe comunicación de despido por motivos disciplinarios, con efectos al 29 de octubre de 2004, del contenido literal siguiente:
"Visto que Vd. no ha realizado alegación alguna en su defensa ante la apertura de expediente disciplinario, por la presente pasamos a comunicarle la decisión adoptada:
Hemos comprobado que durante su baja médica ha venido trabajando Vd. habitualmente como empleada de hogar, prestando sus servicios remunerados en el domicilio de Dª Daniela , sito en Las Arenas, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 NUM004 .
Durante los meses de Junio y Agosto de 2004 acudió Vd. de lunes a viernes durante al menos tres horas diarias y en horario de mañana o tarde al domicilio de la Sra. Daniela . Concretamente, se ha constatado su presencia en el citado domicilio los días 23/6 (de 15 horas a 18,10 horas) y 11/8 (desde las 13,30 horas al menos hasta las 15,30 horas).
Vd. causó baja en esta empresa por incapacidad laboral el día 1/4/04, situación de baja que aún continua actualmente, y se ha podido comprobar que Vd. ha trabajado realizando las tareas domésticas en citado domicilio durante su incapacidad temporal, con lo que no solo aha abusado de la confianza de esta empresa, sino que además ha llevado a cabo actividades contraproducentes para su recuperación, en caso de que esté Vd. realmente enferma.
Decimos esto por que Vd. tiene pendiente de cumplimiento una sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave confirmada judicialmente, sanción que debía cumplir a partir del 1/4/04, y ese mismo días Vd. causó baja por I.T. No creemos que ello se deba a la casualidad, máxime cuando Vd. dijo posteriormente a D. Lorenzo , empleado de la empresa, que estaría de baja "hasta que le diera la gana". Es evidente que el único motivo de su baja es el intento de evitar el cumplimiento de la citada sanción, habiendo admitido Vd. misma la voluntariedad de esa situación de I.T. Estos hechos no solo constituyen una grave transgresión de la buena fe contractual, sino que además pueden suponer un fraude a esta empresa y a la Seguridad Social, al permanecer de baja desde el 1/4/04 estando en condiciones de trabajar, realizando actividades que, en su caso, podrían dificultar su curación y reincorporación al trabajo.
Sus incumplimientos contractuales se encuentran tipificados en la Ordenanza incorporada como Anexo al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia aplicable, que en su artículo 66.5º considera Falta Grave "la simulación de enfermedad o accidente".
Asimismo, la Ordenanza califica como faltas muy graves tanto el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas..."(art.67. 2º) como la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de la seis meses siguientes de haberse producido la primera". (art. 67.15º)
Las faltas muy graves pueden ser sancionadas, entre otras, con suspensión de empleo y sueldo de dieciseis días o despido (art.69.c).
De acuerdo con lo hechos expuestos, consideramos que ha cometido Vd. dos faltas muy graves:
1) La primera de ellas al simular una enfermedad durante casi siete meses, causando baja por I.T. estando en condiciones de trabajar, como lo demuestra el hecho de haber prestado sus servicios en el citado domicilio, con el consiguiente fraude tanto a esta empresa como a la Seguridad Social, iniciando su baja en la fecha exacta en que debía empezar cumplir una sdanción y diciendo con toda desfachatez que estaría de baja mientras le viniera en gana.
Aunque en el citado art.66.5º de la Ordenanza se califica la simulación de enfermedad como falta grave, esta calificación es meramente enunciativa (art.64), entendemos que su actitud debe calificarse como falta muy grave, dada la larga duración de la simulación y teniendo en cuenta las demás circustancias mencionadas, siendo de aplicación lo previsto en el art.54.2.d) del E.T . Aún en el caso de considerarla solamente como falta grave, existiendo reincidencia en falta grave (la sanción anterior, impuesta el mes de febrero y todavía pendiente de cumplimiento, fue confirmada por sentencia de 15/06/04 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao), por aplicación del ar t. 67.15 se convertiría igualmente en falta muy grave.
2) La segunda falta consiste en haber estado prestando servicios remunerados para terceros durante su baja médica, abusando de nuestra confianza y transgrediendo con su comportamiento la buene fe contractual.
Esta falta pone de re4lieve su malña fe y añade aún más gravedad a su actitud, debiendo calificarse como muy grave, ya sea por aplicación del art. 67.2 de la Ordenanza o del art. 54.2.d) del E. T . Con sólo una de las mencionadas faltas sería suficiente para considerar que su conducta es merecedora de despido disciplinario. Por todo ello, considerando la gravedad, intencionalidad y trascendencia de sus incumplimientos y la existencia previa de una falta grave confirmada judicialmente, imposibilitando su actitud que esta empresa pueda mantener la confianza en Vd. por más tiempo, hemos acordado proceder a su despido disciplinario, de acuerdo con lo previsto en el art. 54.2.d) del E. T . y en los artículos de la Ordenanza previamente citados. El despido surtirá efectos con fecha 29 de Octubre de 2004,...
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