STSJ País Vasco , 19 de Julio de 2005
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:3332 |
| Número de Recurso | 1763/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Despidos y extinción de contrato RECURSO Nº: 1763/05 N.I.G. 48.04.4-04/008551 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 19 DE JULIO DE 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI Y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha veintiuno de Enero de dos mil cinco , dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Luisa frente a EL ASTORGANO S.A. y SERVICIOS CONCERTADOS IZARRA S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"I.- La actora, Dª Luisa , con D.N.I. NUM000 , presta servicios para la empresa demandada con categoría profesional de dependiente desde el 05-07-1988, con salario de 1.257,54 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.
La actora se encuentra en reducción de jornada desde noviembre de 2002 por guarda legal percibiendo un salario de 628,77 euros.
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Con fecha 19 de octubre de 2004 la empresa demandada remitió a la actora carta de despido que consta como documento nº 1 de los aportados por la demandante y demandada basando el despido en los numerales 2.2, 3.8 y 3.9 del art. 35 del Convenio Colectivo .
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El día 1 de octubre de 2004 se encontraba la actora sobre las 10,30 en su puesto de trabajo de pescadería atendiendo al público, había varios clientes esperando a ser atendidos, mantuvo una discusión con su compañera, doña Gloria . En esa discusión, y en presencia de los mencionados clientes le dijo a doña Gloria "hija de puta, voy a por tí, te espero a la salida..."
Una cajera del establecimiento se dio cuenta de la discusión que mantenía y avisó a la Jefa de Departamento, doña Amelia , quien oyó como gritaba en voz alta: "no aguanto más, estoy hasta los cojones", todo esto también delante de clientes.
Así mismo, acudió el Director de Tienda, don Jose Ignacio , y dirigiéndose a él y gritando volvió a decir en varias ocasiones "mira lo que ha hecho esta chica, estoy hasta los cojones de ella, yo no aguando más". El Director de Tienda la indicó que dejara de gritar, que continuara trabajando en el mostrador y que si le tenía que decir algo que lo hiciera en su oficina, a lo cual no hizo caso, diciéndole a continuación a doña Amelia , refiriéndose al Director de Tienda: "estoy harta del cabrón ése. Ahora mismo me voy a Cruces".
A continuación, haciendo caso omiso de la orden de subir a hablar con el Director de Tienda, fue al vestuario y se marchó de la tienda.
Esa misma mañana entregó parte de IT derivado de enfermedad común.
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La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de legal representante de los trabajadores.
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Con fecha 26-11-2004 se celebró el preceptivo acto de conciliación, que concluyó "intentado el acto sin efecto".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Se desestima la demanda de Dª Luisa contra EL ASTORGANO S.A. y SERVICIOS CONCERTADOS IZARRA S.A., declarando procedente el despido de la actora y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
Dª Luisa recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, de 21 de enero del año en curso, que ha declarado procedente, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, el despido disciplinario de que fue objeto por su empresario, el 22 de octubre de 2004, desestimando la demanda que interpuso el 26 de noviembre siguiente pretendiendo que se calificase como nulo o, en su defecto, como improcedente, con sus efectos legales.
Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes, que la demandante presta sus servicios en la empresa demandada desde el 5 de julio de 1988, como dependienta, con salario de 1257,54 euros/mes, si bien al tiempo del despido estaba en reducción de jornada por cuidado de hijo menor con la mitad de ese salario, habiéndose acreditado los hechos relatados en la carta de despido (entregada el 19 de octubre de 2004), consistentes en que el 1 de ese mes, sobre las 10,30 horas, estando la demandante en su puesto de trabajo (pescadería) atendiendo al público y con varios clientes a la espera, mantuvo una discusión con una compañera (Dª Gloria), en el curso de la cual y en la presencia de aquéllos, la dijo "hija de puta, voy a por ti, te espero a la salida", y advertido el incidente por otra compañera, avisó ésta a la Jefe de Departamento (Dª Amelia), quien oyó como gritaba en voz alta delante de clientes "no aguanto más, estoy hasta los cojones", acudiendo el Director de la tienda (D. Jose Ignacio), dirigiéndose la hoy recurrente a él, diciéndole en varias ocasiones, gritando, "mira lo que ha hecho esta chica, estoy hasta los cojones de ella, yo no aguanto más", indicándole aquél que dejara de gritar y continuara trabajando, y que si tenía que decir algo que lo hiciera en su oficina, a lo cual no hizo caso aquélla, que a continuación dijo a Dª Amelia , refiriéndose al citado Director, "estoy harta del cabrón ése, ahora mismo me voy a Cruces", yéndose al vestuario y marchándose de la tienda, haciendo caso omiso de la orden de subir a hablar con D. Jose Ignacio , entregando esa misma mañana un parte de incapacidad temporal por enfermedad común.
El recurso de Dª Luisa trata de cambiar esa decisión del litigio por otra que estime la pretensión principal de su demanda o, cuando menos, la subsidiaria, articulando a tales efectos dos motivos: a)
denuncia, en el primero, que el Juzgado se ha equivocado al apreciar lo sucedido en un determinado extremo, ya que si se fue de la tienda fue porque tenía hora de consulta médica a las 12,20 horas, acudiendo previamente (11,10 horas) al servicio de urgencias del Hospital de Cruces, en donde la diagnosticaron un forúnculo en los genitales, que llevó a que la dieran la baja laboral desde ese día, como a su entender está acreditado en autos por los documentos números 9 a 12 de su ramo de prueba; b) acusa, en el segundo, la infracción de lo dispuesto en los arts. 54 y 55 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con la teoría gradualista aplicada por la jurisprudencia en materia de despido disciplinario, dado que la conducta que tuvo, en las circunstancias del caso, no justifica el despido, que ha de calificarse como nulo por su situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, aduciendo para esa valoración que no se ha acreditado que el incidente tuviera lugar en presencia de clientes, ni que diera gritos, marchándose de la tienda por su situación médica (sic) y dada la carencia de antecedentes negativos en sus dieciséis años de relación laboral.
Se ha opuesto al mismo la demandada.
A)Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha...
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