STSJ Cataluña , 12 de Enero de 2005

PonenteFRANCISCO BOSCH SALAS
ECLIES:TSJCAT:2005:311
Número de Recurso8774/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución12 de Enero de 2005
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL JSP ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS En Barcelona a 12 de enero de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A núm. 181/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por I.N.E.M y INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 30-07-03 dictada en el procedimiento Demandas nº 297/2003 y siendo recurrida Eva . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 11-04-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30-07-03 que contenía el siguiente Fallo: " Que estimando la demanda presentada por Dª Eva contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo declarar y declaro el derecho de la parte demandante a percibir las prestaciones por subsidio de desempleo del nivel asistencial en cuantia del 75% del salario mínimo vigente en cada momento con efectos desde 22 de octubre de 2002 y hasta que el demandante acceda a las prestaciones de jubilación, condenando al INEM all pago de la prestación y al reconocimiento de tal situación " .

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

  1. - La parte demandante Dª. Eva acredita los siguientes periodos de prestacion de servicios:

    01-06-65 a 31-10-70 Guerin, S.A. 1.918 dias

    01-11-70 a 16-05-71 Guerin, S.A. 197 dias 17-05-71 a 10-07-72 Casa Masfarne con-8657 421 dias 01-08-80 a 31-08-80 ant. Subsidio desempleo 31 dias 01-12-72 a 19-05-81 Isodel Sprecher S.A. 3.092 dias 20-05-81 a 19-11-82 INEM prestaciones desem. 549 dias 28-03-91 a 29-05-91 Instituto Nacional Estadist. 14 dias.

    El total de los dias acreditados asciende a 6.191 dias.

  2. - La actora permaneció inscrita en la Oficina de Empleo como demandante de empleo en los siguientes periodos:

    15-09-81 a 18-01-05 baja voluntaria 22-10-01 hasta la actualidad en oficina Hospitalet-Cobalto.

  3. - En fecha 21 de octubre de 2. 002 solicitó al INEM subsidio por desempleo por ser mayor de 52 años.

  4. - Por resolución del INEM de fecha 16 de diciembre de 2002 se denegó la solicitud de alta inicial de subsidio por desempleo por no reunir el periodo de cotización especifico de cotización de dos años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación según certificado del INSS y no haber permanecido inscrita como demandante en empleo ininterrumpidamente desde la situación legal de desempleo hasta la fecha de la solicitud.

  5. - Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución expresa del INEM de fecha 28 de enero de 2003.

  6. - Según certificación del INSS la demandante no reune el periodo mínimo de cotización exigido para tener derecho a la pensión de jubilación de la Seguridad Social, de acuerdo con el apartado b) del art. 161.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Acredita carencia genérica. No acredita carencia especifica acredita 16 dias precisando 730 dias.

TERCERO

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que reconoció el derecho al subsidio para mayores de 52 años a la actora, por entender que no es preciso el requisito de inscripción ininterrumpida y que reúne el requisito de carencia especifica, recurre el INEM denunciando al amparo del art. 191 c) LPL la infracción del art. 215.3 de la ley General de la Seguridad Social en relación a los artículos 125 y 161 b) de la misma norma , sobre el requisito de cotización para acceder a la pensión de jubilación, en relación al art. 36.1.1 del RD 84/1996 , sobre encuadramiento en la Seguridad Social, respecto de las situaciones de asimilación al alta, y finalmente la disposición transitoria 2ª del RDL 3/89, de 31/3 .

Ha de distinguirse la cuestión de la necesidad o no de estar ininterrumpidamente inscrito en el INEM para causar derecho al subsidio para mayores de 52 años, de los efectos que la falta de inscripción prolongada pueda ocasionar sobre el requisito de la carencia específica necesaria para jubilarse, y en concreto si tal falta de inscripción puede considerarse como laguna a efectos de tal carencia específica.

Ambos temas están íntimamente relacionados, en la medida en que la falta de inscripción despliega un doble efecto, uno en relación a la cuestión de la inscripción ininterrumpida, y otro en relación a los efectos que tal falta de inscripción produce sobre el paréntesis a efectos de la cotización específica. Es necesario distinguir ambos aspectos, en la medida en que afectan de forma diferente al cumplimiento de los requisitos para causar derecho a la prestación solicitada.

En cuanto al requisito de la inscripción por sí misma, la jurisprudencia ha compaginado el precepto de la ley, actualmente contenido en el art. 215 LGSS -que exige como requisito general para el acceso a todos los subsidios de desempleo el período de espera de "figurar inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes" sin haber rechazado ofertas de empleo o acciones de formación profesional- y el del reglamento, contenido en el 2º párrafo del art. 15.3 RD 625/85 - haber "permanecido como desempleados desde la situación legal de desempleo", sin que se considere interrumpida la inscripción por un trabajo inferior a 6 meses- de manera que finalmente se ha inclinado por la incompatibilidad de ambos preceptos, señalando que "la contradicción entre la norma legal y la reglamentaria es evidente, por lo que las interpretaciones que conduzcan a la estricta exigencia de la interrupción de la inscripción como demandante de empleo durante el período indicado y a configurar tal requisito no exigido en la norma legal como constitutivo del subsidio son rechazables por vulnerar el principio de jerarquía normativa y obligarían a inaplicar la norma reglamentaria como vulneradora del referido principio, por imperativo de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial " (SSTS 17/4/00 y 30/4/01).

La jurisprudencia del TS ha declarado que no es requisito para causar derecho al subsidio solicitado la inscripción ininterrumpida en el Instituto Nacional de Empleo (STS 14/7/89 en interés de ley, y 10/3/92 , en unificación de doctrina). Para la STS 27/2/97 , en un supuesto en que existió un falta de inscripción de dos meses, "consta que la actora estaba inscrita como demandante de empleo en el mes anterior a su solicitud del subsidio de desempleo y por tanto se cumple con el espíritu del requisito exigido en el art. 13,1 de la Ley 31/1984 de 2 agosto de Protección por Desempleo, redactado de nuevo por RDL 3/1989 de 31 marzo . sin que dicho precepto, ni ningún otro de dicha ley, ni de su Rgto. aprobado por RD 625/1985 exijan para acceder al subsidio por desempleo que la inscripción como demandante de empleo tenga carácter ininterrumpido".

SEGUNDO

Por su parte el art. 7.3 b) del RD 625/85 , declarado inconstitucional por las STC 209/87 y 78/1990, en su primer párrafo , dispone en el segundo -no afectado por la citada declaración, a pesar de que así se indique en diversos repertorios de legislación- que podrán percibir el subsidio "quienes hubiesen agotado el subsidio o no lo hubieran percibido por carecer de responsabilidades familiares y hubiesen permanecido inscritos como desempleados desde la situación legal de desempleo. No se considerará interrumpida la inscripción cuando hubiesen aceptado un trabajo de...

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