STSJ Cataluña 603/2009, 4 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA JESUS EMILIA FERNANDEZ DE BENITO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2009:4559 |
| Número de Recurso | 36/2006 |
| Número de Resolución | 603/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 603
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
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EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN
MAGISTRADOS
Dª Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO
Dª PILAR GALINDO MORELL
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil nueve .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 36/2006, interpuesto por ZIXTAR, S.L., representado por el Procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO, quien expresa el parecer de la SALA.
Por el Procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se impugna en el presente procedimiento la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña de 13 de octubre de 2005, recaida en la reclamación nº 08/12002/2001, formulada en nombre y representación de ZIXTAR, S.L. contra el acuerdo dictado por la Dependencia Provincial de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Barcelona por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, liquidación derivada de acta de disconformidad y sanción por infracción tributaria grave, relativas a los ejercicios 1993, 1994, 1995 y 1996, en cuantías respectivas de 139.947,95 euros por la liquidación y 53.576,14 euros por la sanción.
El TEARC estima parcialmente la reclamación, anulando la liquidación practicada y ordenando que se practique una nueva de la que sea excluída la regularización correspondiente a la aplicación del tipo impositivo general del 16% a la venta de una de las viviendas recogidas en el acta y anula asimismo la sanción impuesta, reconociendo el derecho del reclamante a la devolución de las cantidades que, en su caso, resulten indebidamente ingresadas, así como a percibir los correspondientes intereses.
Como antecedentes del objeto del recurso, hemos de hacer una sucinta relación de la actividad desarrollada y de las operaciones que la empresa pretende hacer valer como operaciones bonificadas con una cuota reducida.
Así, según se desprende del contenido de la resolución impugnada, contrastado con el examen del acta de disconformidad, la actividad principal de la empresa sujeto pasivo fue, durante los ejercicios investigados, la de promoción inmobiliaria de edificaciones, habiendo procedido el actuario a fijar las bases imponibles y las cuotas deducibles comprobadas en régimen de estimación directa.
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En primer lugar se hace constar en el acta que la empresa Zixtar percibió, a través de su administrador, 6.000.000 pesetas de los Sres. Sergio y Luis Alberto en fecha 16 de septiembre de 1994, en concepto de dirección de obra y permisos y licencias de obras, como servicios a la promoción de viviendas y plazas de aparcamientos en el PASEO000 , NUM000 , de Barcelona. El actuario refiere también que la afectación de esta cantidad a satisfacer como pago aplazado, según contrato de compraventa entre las partes en el momento en que Zixtar obtuviera la necesaria licencia municipal de obras en relación con la construcción de la vivienda sita en la calle Avión Plus Ultra, esquina al Paseo de la Bonanova, de Barcelona, objeto del contrato firmado, ha sido ratificado por la propia Don. Sergio en la diligencia con ella practicada. La licencia de obras mayores para la construcción del inmueble fue emitida con fecha 28 de julio de 1994 y el 19 de septiembre de 1994 fue otorgada la escritura de compraventa y segregación por parte de la empresa Olivia, S.A., anterior propietaria, a favor de los adquirentes, escritura de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y adjudicaciones, otorgada por Don. Luis Alberto - Sergio y otros. Por último el 29 de septiembre de 1994 se emite documento en el que se recoge que el contrato de ejecución de obras ha sido concertado por la promotora "Comunidad de Propietarios PASEO000 , NUM000 con la empresa constructora AGAVA, S.L.
La empresa Zixtar no contabilizó ni declaró este ingreso ni el de la cantidad percibida como comisión por el aval que al efecto habían obtenido los compradores Don. Luis Alberto - Sergio .
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La empresa Zixtar emitió dos facturas a nombre de otro tercero el 15 de septiembre y el 27 de diciembre de 1994 por diversos importes, correspondientes a gastos de permisos de edificación, repercutiendo el tipo general del lmpuesto (15%) y otras cuatro facturas el 1 de octubre de 1994 por la venta de cuatro plazas de aparcamiento en PASEO000 , NUM000 , facturas que se declararon en el primer trimestre de 1995, cuando, conforme al artículo 75 de la Ley 37/1992, se había producido el devengo en el ejercicio 1994 .
Respecto a estas plazas de aparcamiento, también parte de las operaciones de adquisición fueron realizadas con la empresa Olivia, S.A. directamente. Las plazas de parking fueron vendidas posteriormente a los propietarios de las otras entidades resultantes de las adjudicaciones, repercutiendo el tipo del 6%. Concluye el TEARC que la empresa Zixtar no vendió las viviendas a los compradores, sino que éstos adquirieron una participación indivisa en un inmueble que se iba a demoler para construir un edificio deviviendas, siendo los promotores los propios compradores, tal como se refleja en las escrituras de compraventa y de declaración de obra nueva, división y adjudicaciones y en el contrato de ejecución de obra posterior.
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Conjuntamente con la empresa FMP-88, S.A., la empresa aquí investigada procedió a la venta de un inmueble sito en la calle DIRECCION000 , NUM001 , de Barcelona, a varios compradores. El inmueble había sido adquirido por ambas entidades en mitad y proindiviso y con anterioridad al otorgamiento de las escrituras de compraventa se realizaron por parte de los compradores y FMP-88 y ZIXTAR, S.L. contratos de compromiso de participación en la futura comunidad de propietarios denominada "C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , de Barcelona", en los que se preveía la participación en la comunidad de propietarios que se constituiría y que la realización de las obras se realizaría en régimen de comunidad de propietarios. La estimación del coste total de la futura entidad incluía los costes de rehabilitación y el importe de la participación en el inmueble a reformar, entendiéndose la comunidad de propietarios con la empresa AGAVA, S.L., constructora encargada de las obras de rehabilitación.
Constituída la comunidad de propietarios, éstos asumen los gastos de ejecución así como la promoción de obras de reforma en el edificio para proceder a su completa rehabilitación y división con destino a viviendas y locales comerciales. Manifiesta el TEARC que los planos del edificio no denotan la existencia de varias viviendas en cada planta, sino que recogen la existencia de distintas habitaciones que no forman agrupaciones en forma de viviendas independientes y en los mismos planos se advierte la existencia de un rótulo comercial con la inscripción "Hostal Mayor de Sarrià", que fue el que posteriormente fue reformado para su reconstrucción como viviendas.
En este apartado, Zixtar, SL. repercutió el 7% de IVA en la venta del inmueble sobre los importes que venían recogidos en las escrituras de compraventa.
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De análoga manera, en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , de Barcelona, fue adquirido en mitad y proindiviso entre Zixtar, S.L. y FMP-88 el local formado por cocheras, pasadizo y un mirador formado por planta baja destinada a carbonera y un primer piso destinado a vivienda. También esta finca fue objeto de compromiso de venta con terceros adquirentes, formándose al efecto la correspondiente comunidad de propietarios denominada " DIRECCION000 , NUM003 , de Barcelona", con el objeto de proceder a la construcción del nuevo bloque de viviendas y en este local se atribuyó en escritura de declaración de obra nueva, división en régimen de propiedad horizontal y adjudicaciones de fecha 24 de enero de 1996, la adjudicación del mirador y el pasadizo a las empresas citadas y en la parte destinada a cocheras se construyó un edificio apto para viviendas que fueron adjudicadas -a excepción de un dúplex- a los adquirentes particulares.
La empresa Zixtar no repercutió IVA en la venta de este inmueble, al considerar que era una entrega exenta por ser segunda entrega de edificaciones.
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En el subsuelo de esta finca se construyó un local de aparcamientos, que fueron vendidos a los clientes, repercutiéndose el IVA de esta operación al tipo del 7% previsto para la transmisión de plazas de aparcamiento conjuntamente con viviendas.
El TEARC considera que los compradores de dichas plazas no habían adquirido viviendas, sino: o bien una...
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