STSJ Islas Baleares 119/2008, 26 de Marzo de 2008
| Ponente | ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO |
| ECLI | ES:TSJBAL:2008:153 |
| Número de Recurso | 31/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 119/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00119/2008
Nº. RECURSO SUPLICACION 31/2008
Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL
Recurrente/s: Felix
Recurrido/s: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; SOGESUR, S.A.; MYASA UTE; CONSTRUCCIONES
BARTOLOMÉ SERRA, S.L.; INSS; TGSS
JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA
DEMANDA 00431/2006
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil ocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que
constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 119/08
En el Recurso de Suplicación núm. 31/2008, formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel Pomar Carrió, en nombre y representación
de D. Felix, contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 431/06, seguidos a instancia de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., Sogesur, S.A., Myasa UTE, representadas por el Sr. Letrado D. Isidoro Valverde Ballesteros, Construcciones Bartolomé Serra, S.L., representado por el letrado Sr. D. Juan E. Segura Aguiló, frente a D. Felix, representado por el Sr. letrado D. Manuel Pomar Carrió, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas por los Sres. Letrados de dichas entidades gestoras, en reclamación por otros derechos de seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"I. El 26.06.2003 el trabajador demandante de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, - contrata de Sosegur SA, MYASA, FFC SA y UTE -, tenía encomendado, junto con otros, trabajos de excavación de zanjas de unos dos metros de profundidad y colocación de tuberías en las mismas. Sobre las 14'30 horas, tras comer, reanudó el trabajo, dentro de la zanja y se situó bajo una sombra cercana; más tarde, entre las 15'30 y las 16'00 horas saliendo de la zanja, fue a la caseta de la obra ubicada con el fin de tomar agua que se encontraba en la nevera; sobre las 17 horas un viandante manifestó a los compañeros de trabajo que el demandante estaba desvanecido en la vía, a unos 150 metros.
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Enviado al hospital, fue diagnosticado de coma provocado por "golpe de calor".
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El 26.6.2003 la estación meteorológica más próxima a la urbanización SA Torre de Llucmajor, entre las 14'00 y las 16'00 horas, recogió como la temperatura osciló entre los 28,3º recogidos a las 16'00 horas y los 30,3º a las 14:50
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La dirección provincial del INSS dictó resolución reconociendo al actor en situación de gran invalidez derivada de accidente de trabajo, con una pensión del 150% de una base reguladora de 1.510'19€, con un dictamen del EVI con el siguiente cuadro clínico: "Disfunción multiorgánica por golpe de calor. Síndrome de Guillain-Barre axonal. Síndrome paracerebeloso. Paresia bilateral de hipogloso. TVP extremidad inferior derecha. SD ansioso-depresivo reactivo. Tetraparesia. Apraxia oral". Como limitaciones orgánicas y funcionales determinaba:" Menoscabo global: Clase funcional cuatro".
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La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción nº NUM000 el 29.04.2004 proponiendo la imposición de una sanción de 6.010,16 € por la comisión de las infracciones de falta de investigación del accidente de trabajo, no comunicación en el plazo de 24 horas del accidente a la autoridad laboral, no realización de reconocimientos médicos previos a la admisión de los trabajadores y falta de formación en materia preventiva. El 15.10.2004 se dictó resolución imponiendo la sanción de 6.010,16 € por la comisión de las infracciones señaladas. Contra esta resolución interpuso recurso de alzada el 20.11.2004 por "Bartolomé Serra, SL." que fue desestimado por resolución del Conseller de Treball y Formació de 14.6.2005. Contra ella se interpuso recurso contencioso administrativo el 30.09.2005, que ha sido desestimado judicialmente.
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Por la entidad gestora, en función del acta anterior, 931.04, fue declarado la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el AT del codemandado, con imposición de un incremento del 30 % de las prestaciones a cargo de la empresa demandante Construcciones Bartolomé Serra SL.
Durante la tramitación del expediente administrativo, fue notificado la UTE constituida del la apertura del procedimiento de recargo, -calle Berlín de Barcelona-, y los sucesivos trámites de audiencia.
Posteriormente, al resolver el trámite de la reclamación previa, fue impuesta la solidaridad, -pedida por la Inspección de Trabajo-, respecto de Fomento de Construcciones y Contratas SA, MYASA, SOSEGUR SA y la UTE.
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Previsión Balear abonó al actor el 30-6-2005, en concepto de indemnización fijada en el artículo 26 b) del convenio colectivo de la construcción, la cantidad íntegra de 38.000 €
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Ha sido dictada sentencia por el JSPM n º 1 de 7.03.2006 en juicio sobre cantidad, nº 488/2005, promovido a instancia de Felix contra "Construcciones Bartolomé Serra, SL." "UTE MYA, S.A.- F.C.C., S.A, Sogesur, S.A.", "Mapfre, S.A." y "Groupama, Seguros y Reaseguros, S.A.", estimando el pago de una indemnización a favor del trabajador."
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Estimando las demandas presentadas por Fomento de Construcciones y Contratas, MYASA, SOSEGUR SA y su UTE, y Construcciones Bartolomé Serra SL contra el INSS-TGSS y Don. Felix, debo declarar y declaro la improcedencia del recargo impuesto sobre las prestaciones sociales derivadas del AT."
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Manuel Pomar Carrió, en nombre y representación de D. Felix, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por las representaciones de las empresas Construcciones Bartolomé Serra, S.L., Fomento de Construcciones y Constratas, S.A., Sogesur, S.A., y Myasa Ute; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha diez de marzo de dos mil ocho.
Al amparo del artículo 191 b), aunque se diga c) en el escrito, de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) solicita el recurrente la eliminación, en el Hecho Probado (HP) I, del extremo destacado en negrita de la siguiente frase "...Sobre las 14,30 horas tras comer, reanudó el trabajo, dentro de la zanja se situó bajo una sombra cercana" e invoca, para ello, el folio 521, que contiene la demanda interpuesta contra la empresa por la sanción, y el HP Segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca, obrante al folio 221 de los Autos.
Esta sentencia fue la de 7.3.2006 que fue confirmada por la de esta Sala de fecha 5.12.2007, que es firme.
El motivo ha de ser estimado pues ha de ser respetada la narración fáctica de la sentencia de 7.3.2006 que en este punto no fue recurrida.
Por el mismo cauce procesal, aunque figure en el escrito el error de letra dicho, se solicita la adición de un nuevo HP del siguiente tenor: "El trabajador se encontraba trabajando al sol, por lo que la sensación térmica temperatura que recibía su cuerpo era muy superior a los grados centígrados obtenidos en un termómetro a la sombra", basándolo en el folio 215 de los autos.
En este folio obra una carta, dirigida al Letrado Sr. Pomar por la Jefa de la Sección de Climatología del CMT en Illes Balears, en la que se le comunica que los datos que se le facilitaron en el "certificado de viento, temperatura y humedad registrados en la zona más próxima a la urbanización Sa Torre, Llucmayor" provienen de "una estación meteorológica automática situada en el Aeropuerto de Palma" y que "Tanto el sensor de temperatura como el de humedad, se encuentran en el interior de una garita meteorológica, por tanto, a la sombra. El anemómetro se encuentra en un mástil, a una altura de 10 metros".
De todos modos no es precisa la incorporación al relato Factico de los extremos...
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